EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
CARLOS LUÍS SÁNCHEZ CHACÍN
SUMARIO:
1.-El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración.
2.-El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis).
3.- El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad.
4.-El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano.
5.- Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario.
6.- Caso Práctico.
7.-Conclusiones.
8.-Bibliografía.
Introducción
En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización, naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal Contemporáneo.
Palabras Claves: Iter Criminis, Tentativa, Frustración, Voluntad.
El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del Delito.
Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.
El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” . Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.
El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad
Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:
1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .
2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.
3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.
El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano
Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:
Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.
Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”
Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.
En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:
Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:
“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”
Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente:
“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.
El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.
Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario
Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.
De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …” (Subrayado del Autor).
De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.
Caso Práctico
Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:
Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :
“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”
“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.
“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.
Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:
“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”
“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”
“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”
“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”
“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”
Conclusiones
El Desistimiento Voluntario desde mi humilde punto de vista, es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:
• El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
• El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
• El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
• La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
• La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
• En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.
BIBLÍOGRAFÍA
• Arteaga Sánchez, Alberto, Derecho Penal parte general, Editorial UCV, Caracas-Venezuela, año 1982.
• Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, 3era. Reimpresión, Bogota-Colombia, año 1996.
• Criterios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia Nº 16 del año 2006.
• Código Penal Venezolano, Editorial LIVROSCA, Caracas-Venezuela, año 2005.
• Código Penal Alemán, Traducido al español por Claudia López Díaz, Editorial de la Universidad de Externado Colombia, Bogotá-Colombia, año 1999.
• Garrido Montt, Mario, Derecho Penal Tomo II, 3era. Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, año 2003.
• Fontan Palestra, Carlos, Derecho Penal: Introducción y Parte General, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, año 1998.
• Jímenez De Asúa, Luís, La Ley y el Delito: Principios de Derecho Penal, página 458, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1997.
• Zaffaroni, Eugenio (Derecho Penal Parte General, Edición 2002) citando a: Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H., Grundriss. p. 161; Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacigalupo, 1994, p. 334.
• Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina- C. Penal Rosario, Sala 2ª, 2/12/91. P., H.D. s/ Hurto en grado de tentativa. T. 59 R-24 (nº 13688).
• Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, (Actualmente en Línea) http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/extracto.asp?e=3430
• Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte Primera, 1804, p.
• Roxin, Claus, Acerca de la Ratio del Privilegio del Desistimiento en el Derecho Penal, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, ISSN 1695-0194, Nº. 3, 2001, extraída de la Siguiente Dirección de Página Web: (Actualmente en línea) http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?db=1&t=claus+roxin&td=todo
SUMARIO:
1.-El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración.
2.-El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis).
3.- El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad.
4.-El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano.
5.- Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario.
6.- Caso Práctico.
7.-Conclusiones.
8.-Bibliografía.
Introducción
En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización, naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal Contemporáneo.
Palabras Claves: Iter Criminis, Tentativa, Frustración, Voluntad.
El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del Delito.
Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.
El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” . Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.
El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad
Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:
1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .
2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.
3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.
El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano
Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:
Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.
Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”
Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.
En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:
Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:
“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”
Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente:
“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.
El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.
Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario
Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.
De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …” (Subrayado del Autor).
De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.
Caso Práctico
Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:
Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :
“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”
“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.
“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.
Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:
“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”
“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”
“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”
“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”
“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”
Conclusiones
El Desistimiento Voluntario desde mi humilde punto de vista, es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:
• El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
• El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
• El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
• La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
• La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
• En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.
BIBLÍOGRAFÍA
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• Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina- C. Penal Rosario, Sala 2ª, 2/12/91. P., H.D. s/ Hurto en grado de tentativa. T. 59 R-24 (nº 13688).
• Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, (Actualmente en Línea) http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/extracto.asp?e=3430
• Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte Primera, 1804, p.
• Roxin, Claus, Acerca de la Ratio del Privilegio del Desistimiento en el Derecho Penal, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, ISSN 1695-0194, Nº. 3, 2001, extraída de la Siguiente Dirección de Página Web: (Actualmente en línea) http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?db=1&t=claus+roxin&td=todo
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