DEBIDO PROCESO Y PRUEBAS PENALES

José María Tijerino Pacheco
Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Costa Rica

1.- Una paradoja
En las postrimerías de este siglo que ha sido testigo de horrores sin cuento, parece haber acuerdo entre los juristas en que el proceso penal, para ser un instrumento de justicia, debe reunir condiciones mínimas en lo que atañe a quién juzga, qué juzga, cómo juzga, qué intervención tienen las partes, qué remedios existen contra las resoluciones erróneas, en fin, todas las garantías que integran lo que ha sido llamado "debido proceso", "proceso legal", "proceso justo", "proceso en estricta conformidad con las leyes", entre otras denominaciones.
Resulta realmente paradójico que en vísperas del siglo veintiuno, después de la llegada del hombre a la Luna y mientras se exploran con avanzadísima tecnología otros planetas, se continúe bregando en la mayoría de las naciones por establecer en el proceso penal instituciones cuyos orígenes datan de la Alta Edad Media.
La explicación de la paradoja se encuentra en que el proceso penal está íntimamente ligado a la concepción política predominante en la sociedad. Como instrumento, el proceso penal puede cumplir fines que no necesariamente son los de la justicia, de allí su lenta evolución, en la que no faltan marcados retrocesos, como los protagonizados por los regímenes totalitarios que ensombrecieron buena parte del presente siglo.
2.- "Debido proceso": profundo significado
La expresión "debido proceso", además de ser la de mayor uso, tiene amplio, claro y profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que sea adecuado, apropiado, conforme con un arquetipo. "Debido" hace referencia a lo que debe ser el proceso según los cánones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo, la justicia. La denominación que más se le aproxima es la de "proceso justo".
El arquetipo es uno sólo como una sola es la dignidad de todos los hombres. Pero ese arquetipo, lejos de serlo de todos los aspectos del proceso, lo es sólo de sus condiciones mínimas, las que pueden y deben ser garantizadas por cada sociedad atendiendo sus propias particularidades. No se trata de uniformar el modus vivendi de las naciones, no se trata de destruir la cultura de cada pueblo, sin la cual es imposible la propia identidad; se trata de que el hombre, como sujeto pasivo de persecución penal, sea respetado como hombre doquiera sea sometido a proceso.
Mucho menos se trata de seguir una moda establecida por una cultura hegemónica. La lucha por la dignidad del hombre no es patrimonio de ninguna civilización.
3.- Un peligro: el excesivo garantismo
Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso.
4.- La verdad real: condición sine qua non del debido proceso.
Los intereses tutelados por el proceso penal son de tan alto rango para la colectividad que sobre ellos no puede haber libre disposición de las partes. No caben en él transacciones, limitación alguna sobre los alcances de la investigación, presunciones, verdades subjetivamente limitadas. Cuando de justicia penal se trata no debe quedar rincón alguno donde no penetre la luz.
5.- Idóneo régimen de la prueba
Por esa razón el debido proceso exige un idóneo régimen de la prueba, único medio de llegar a la verdad real. Un régimen de la prueba que, por lo que puede ser objeto de prueba o thema probandum, por las personas físicas que pueden ser órganos de prueba, por los medios de prueba previstos por el procedimiento probatorio y por el sistema de valoración de la prueba, constituya una amplia y luminosa avenida que conduzca a la verdad en la forma más directa y certera posible.
6.- El thema probandum u objeto de prueba
Contrariamente a lo que sucede en el proceso civil, la regla en el proceso penal debe ser que ningún hecho esté exento de prueba, ni siquiera los que admita el imputado mediante confesión. No puede haber presunciones de hecho o de hombre, salvo las que establezca la prueba indiciaria, en la concepción de la doctrina que identifica indicios con presunciones "judicis" (CIANTURCO), y las presunciones legales deberán ser una rara excepción.
No obstante, los hechos evidentes y los notorios no cuestionados por ninguna de las partes deben estar exentos de prueba por resultar ésta innecesaria, y lo que no es necesario en el proceso es un obstáculo a la prontitud de la justicia.
7.- Los órganos de prueba
Excluir a algunas personas de la categoría de órganos de prueba por razón de edad, más allá de lo que la psicología aconseja; por razón de parentesco o de otra cercana relación con el imputado, el ofendido o las partes civiles puede significar la pérdida de los testigos que podríamos llamar "naturales" en algunos delitos, como los que suelen perpetrarse en la intimidad del hogar. Por otra parte, la tacha de testigos no tiene razón de ser en un sistema de valoración de la prueba fundado en la sana crítica, el cual exige al juez reparar en todas las circunstancias relevantes al ponderar los distintos elementos probatorios.
Sin embargo, en obsequio a la verdad real y también al leal patrocinio del letrado, debe excluirse el testimonio del defensor como tal, es decir, debe separársele como defensor, puesto que el defensor, a diferencia del testigo, sí es sustituible.
8.- Los medios de prueba
La añeja polémica sobre la libertad o la taxatividad de los medios de prueba debe ser zanjada con miras a las necesidades probatorias del proceso. Ninguna limitación que impida el acceso a la verdad real, que en el contexto del proceso penal se traduce en acceso a la justicia, debe admitirse.
No obstante, cualquiera que sea el medio de prueba, nominado o innominado, dispuesto o no expresamente por la ley, debe respetar la dignidad humana en todos los aspectos que ella irradia. El concepto de prueba lícita no debe reducirse al de prueba admitida por la ley, sino identificarse con el de prueba no lesiva de derechos subjetivos, tengan éstos o no reconocimiento positivo.
9.- El procedimiento probatorio
El procedimiento probatorio, es decir, la forma como se prueba, es de importancia primaria para el debido proceso. En este procedimiento difiere sustancialmente la posición de los sujetos procesales.
a.- El juez:
A la luz del debido proceso el juez tiene potestad instructoria, o sea, el poder-deber de investigar por sí mismo todas las facetas del hecho imputado, incluidas las razones de descargo del reo. A la par de esa potestad el juez tiene deberes frente a las partes, básicamente el de facilitarles la aportación de prueba, el acceso a la prueba aportada por la contraria y la crítica de la prueba.
b.- El ministerio público:
El ministerio público tiene la potestad de coadyuvar en la consecución de la verdad real, aunque ella favorezca al imputado, y la potestad de sustentar la imputación. Tratándose de un órgano público no cabe hablar de derecho subjetivo de probar, para referirnos al poder que tiene el ministerio público de aportar pruebas de cargo. Pero ello no puede significar que esa potestad le pueda ser lícitamente burlada por el juez, ya que la ley se la ha concedido en pro de la dialéctica del proceso, del contradictorio, camino óptimo para llegar a la verdad.
c.- El imputado:
El imputado, por su parte, en el debido proceso sólo tiene derechos en relación con la prueba, amparado como está por la presunción de inocencia que lo libera de la carga probatoria.
Sin embargo, una vez que el acusador ha sustentado con pruebas la acusación, corresponde al imputado respaldar de igual forma la negación de los cargos. Aunque en este caso, para evitar la condena, no es necesario que la prueba aportada refute plenamente la de cargo. Basta con que dé lugar a la duda para que sea procedente la absolución con base en el principio IN DUBIO PRO REO, mediante el cual el afán de justicia contiene su ímpetu ante el horror de la condena del inocente.
Los derechos del imputado en lo que toca a la prueba constituyen un haz, entre los cuales está, en primer lugar, el derecho a conocer las pruebas de cargo, a efecto de poder refutarlas. Dichas pruebas deben ser puestas en conocimiento del acusado en el momento mismo de la intimación o instrucción de cargos, acto procesal cuyo contenido es tripartito: hechos que se imputan, pruebas que los fundamentan y derechos que le asisten al reo en relación con la imputación. Basta la ausencia de uno de estos tres elementos para que no haya intimación, lo que significa en última instancia indefensión.
Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia o su menor responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo. Se desconoce tal derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente las pruebas ofrecidas por el inculpado. La vocación del juez por la justicia puede medirse por el grado de receptividad que muestre hacia la prueba de descargo, verdadera piedra de toque de cualquier cuadro probatorio incriminador. Esto no significa, sin embargo, para el juez el deber de recibir toda la prueba que ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil.
También el camino de la injusticia puede estar empedrado de buenas intenciones; por eso, sólo la prudencia del juzgador podrá hacerlo llegar a puerto seguro en medio de las asechanzas que le tienden los persecutores rabiosos y los defensores sin escrúpulos.
Derecho a la prueba para el imputado es también el derecho de controlar la legalidad del procedimiento probatorio. La prueba no debe ser evacuada a espaldas de las partes, salvo aquella cuya práctica requiere condiciones especiales de concentración y tranquilidad, como las peritaciones. Pero el resultado de éstas, con sus fundamentos, debe ser puesto a disposición de los interesados a la mayor brevedad posible. Otra excepción resulta de la necesidad de guardar el respeto que merece el pudor de las personas y su ámbito de intimidad, como en el caso del registro corporal y domiciliario.
Por último, el imputado, como parte en el proceso, tiene el derecho de hacer la crítica de la prueba. Es decir, de analizarla y refutarla o destacarla, según considere pertinente.
El defensor, por su parte, tiene prácticamente los mismos derechos probatorios del imputado, a cuyo servicio se encuentra; pero a la vez y precisamente por prestar un servicio, que no es sólo de interés individual sino también social, tiene un deber primario ante su patrocinado y ante la sociedad: el deber de la parcialidad, que no debe ser torcidamente entendido como una justificación del favorecimiento de la impunidad del crimen, sino como lealtad hacia su cliente, la cual debe revelarse por el interés puesto en ofrecer y hacer que se evacue la prueba de descargo, en no ofrecer nunca prueba que incrimine a su defendido, en refutar cumplidamente la prueba de cargo, para que mostrando los puntos débiles de ésta obligue al juez a hacer una ponderación racional de ella.
d.- Las partes civiles:
El régimen probatorio en lo que atañe a las partes civiles en el proceso penal es semejante al que rige en el proceso civil: el actor tiene la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, pero el demandado civil tiene la carga probatoria de la excepción que oponga a la pretensión de resarcimiento.
10.- Sistema de valoración de la prueba
El punto culminante de un régimen probatorio que satisfaga la exigencia de verdad real que procura el debido proceso es un sistema racional de valoración de la prueba. Sólo liberando al juez de los aherrojamientos del sistema de las pruebas legales y de la gran tentación para la arbitrariedad que ofrece el sistema de conciencia o íntima convicción es posible garantizar la recta administración de justicia.
Para valorar debidamente las pruebas debe darse la circunstancia de inmediación del juez y de las partes en relación con ellas. Esto sólo puede lograrse mediante la oralidad, la concentración de los actos del debate y la identidad física de quienes tienen a su cargo la crítica correspondiente.
11.- Conclusión
En el tema de debido proceso, aun sobre un aspecto limitado como el de las pruebas penales, nunca se habrá dicho la última palabra. El debido proceso es un ideal al cual afanosamente algunos hombres tratan de llegar. A cada generación corresponde reforzar y ampliar el concepto, enriquecerlo, precisarlo, depurarlo, mientras conserve vigencia la fe en la administración de justicia.

* Conferencia dictada el 29 de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia