Legitimación del Derecho Penal

Carlos Luís Sánchez Chacín

Derecho penal y su legitimidad:

Es mucho lo que se ha escrito en relación a está problemática, al punto que se ha llegado a que grandes doctrinarios lleguen a promover la deslegitimación del Derecho Penal como medio de control social. Bien sabemos que en un determinado conglomerado social hacen vida una gran gama de individuos que sincretizan cultura, creencias e ideologías que distan una de otras, además de las notorias diferencias de estratos sociales, donde los poderosos oprimen a los desventajados, aunado al llamado nuevo orden mundial que exige al mundo ser uno solo sin fronteras que nos dividan, lo que permite la universalización de conductas desviadas que más o menos coinciden. Ante esta situación, se visualiza al Estado como el principal responsable de crear políticas dirigidas a ejercer un control efectivo de los comportamientos desarrollados por los individuos dentro de la sociedad, siendo el mecanismo de control más radical, el derecho penal. A este particular, es conveniente citar al ilustre jurista Hernán Hormazabal[1], cuando indica que: “…los hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y confiar al Estado la conservación del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante de las condiciones de vida en común.”

             Al encontrarnos frente a frente con la realidad Latinoamericana en materia de Control Social, nos damos cuenta del gran risco existente entre la necesidad de solución de conflictos que tiene la sociedad y la ofertada por el Estado. En primae facie el derecho penal busca controlar socialmente las conductas indeseadas por ser consideradas violentas contra el estado de paz social que debe imperar en un Estado de Derecho.  Sin embargo, el Sistema Penal conlleva dentro de si mismo un alto grado de violencia, que  muchas veces en vez de resolver conflictos, sólo procrea sub-conflictos, dejando en evidencia que no esta cumpliendo de forma cabal con el fin que predica su justificación. En este orden, el eximio jurista italiano Alessandro Baratta[2], indicaba: “…El sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de componer conflictos, los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos”.

En efecto, esto ha conllevado a que surjan dos corrientes del derecho penal muy debatidas, emanadas justamente de su deslegitimación. La primera que debemos mencionar es la posición “Abolicionista”,  la que por su nombre nos indica ser la más radical, patrocinada por la Criminología Crítica[3], abanderada por grandes pensadores como Hulsman, Christie y Mathiesen, que consiste en una posición crítica negativa al sistema penal y específicamente al Derecho penal como medio de control social, por considerarlo inútil en la resolución de los conflictos que se someten a su conocimiento, sirviendo en cambio a la generación de una combustión de violencia[4]. Esta corriente doctrinaria propone quitar de las manos del Estado el conflicto y devolverlo a los protagonistas, para que sean ellos quienes mediante medios alternativos menos agresivos, logren subsanarlos[5].

Reitero, es una posición bastante extrema, la cual personalmente no comparto, aunque es una realidad la violencia generada por el Sistema penal y su repercusión en el aumento de la gran mayoría de los males sociales que pretenden controlar[6]. La segunda corriente del derecho penal más atenuadora que deslegitimante, es la conocida como Derecho penal mínimo o de ultima ratio, cuyo mayor exponente es el ius filosofo italiano Luigi Ferrajoli[7], quien menciona: “…el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo.” En base a lo señalado por Ferrajoli, podemos decir que el  Derecho Penal Mínimo, es la corriente de pensamiento emanado de la deslegitimación del Derecho penal, que ve al abolicionismo más como una utopía que como una realidad practica y propone no la desaparición total del derecho penal como medio de control social, sino su minimización; mediante el establecimiento inexorable de un conjunto de principios infranqueables, que aminoren la fuerza del Ius Puniendi, para que solamente entré en escenario cuando los demás medios de control social sean insuficientes para resolver los conflictos de la sociedad.

Derecho Penal Máximo:

Se denomina como tal, al Derecho Penal que no esta sujeto a limitaciones en su ejercicio. También denominado Derecho Penal Absoluto o Autoritario[8]. El derecho penal máximo aunque reconoce la existencia de los principios informadores del derecho penal liberal, los omite o flexibiliza, en razón de su finalidad represiva que se justifica en la supuesta “seguridad” del orden social[9]. Así uno de sus más acérrimos opositores, Ferrajoli[10], ha señalado: “el modelo de derecho penal máximo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, además de por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; y que, consiguientemente, se configura como un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de convalidación y de anulación”.

Comentaba al inicio del presente ensayo la transcendencia que ha tenido la sociología en la Política Criminal e incluso en la dogmatica penal, pues inspirados en las teorías Parsonsnianas y Luhmannianas (Funcionalismo Estructural y Funcionalismo Sistémico respectivamente), se han elaborado corrientes doctrinarias que fijan su mirada –ya no de forma tradicional en la individualidad- sino en el total social como el eje transversal sobre la cual debe girar el desenvolvimiento de la norma jurídico penal[11].

Los grandes cambios sociales producidos en el siglo XX y ahora en pleno curso del siglo XXI producto de fenómenos globalizadores, han causado un efecto dómino en la estructura social, primero con el detrimento de la familia como célula fundamental de la sociedad, el decaimiento de la educación en todas sus etapas, la agudización de la crisis financiera y consiguiente crecimiento de la pobreza extrema, así como también un aumento considerable de la criminalidad[12]. Incremento del fenómeno delictivo que ha representado ser un reto incomodo para los Estados. Ante tal urgencia social, los Estados partiendo de las teorías de un derecho penal actual, se han querido desligar (por no decir que lo han hecho del todo ya), de los principios limitadores del ius puniendi, por considerar que los mismos tienen un efecto precursor de la impunidad, que solo facilita el mantenimiento de la desviación criminal dentro de las sociedades.

El punitivismo patrocina el uso del Derecho Penal como primae ratio para la resolución de los conflictos sociales, convirtiéndose en la formula mágica entonada en los discursos políticos para crear en el total social (sociedad) la idea de seguridad, ante la difusión de la era de un Derecho Penal de Riesgos[13]. Discurso demagogo que dista mucho de la realidad, pero que al parecer calza como anillo al dedo en el conglomerado, que termina avalando lo inaceptable, creándose una especie de fascistización de las masas sociales.

Por ello, ideas como el incremento desmesurado de las penas a aplicar, la sobrecriminalización de conductas que durante mucho tiempo parecían ser inalcanzables por el derecho penal, ha conllevado a que hoy día se hable de tipos penales paralelos contenidos en Leyes penales especiales que han ocasionado la Descodificación del Derecho Penal,  fenómeno que Silva Sánchez[14] ha denominado como la “Expansión del Derecho Penal”, de la cual el Ordenamiento Jurídico Penal venezolano no es ajeno, como por ejemplo la vigencia de: Ley Contra los Delitos Informáticos, Ley Penal del Ambiente (G. O. (4358E) 3/1/1992), Código Orgánico Tributario, Ley Orgánica de Drogas (G.O.(37510) 05/09/2010), Ley Contra la Corrupción (G.O. (5637E) 07/04/2003), Ley de Hurto y Robo de Vehículos(G.O (37.000) 26/06/2.000),  Ley contra Ilícitos Cambiarios (G.O. 5975E del 17/0/10), Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LEDEPABIS) (G.O (37.930) 04/05/2004), Ley Contra la Delincuencia Organizada(G. O. (5789E) de 26/10/2005), Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia  (G. O. (38668 de 23 /4/2007), Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (G O. (5859E de 10/12/2007), entre otras. 

Aunado a la proliferación excesiva de leyes penales, cabe mencionar que otra de las situaciones que ha fomentado el establecimiento de un derecho penal máximo, es el surgimiento de una corriente denominada como “Derecho Penal de la Peligrosidad” (fundado en riesgos)[15], el cual según Rodríguez Morales[16], es: “…en el cual se privilegian los tipos penales de peligro sobre los de lesión de manera que se basa no en la afectación del bien jurídico, sino en la posibilidad de que llegue a ser afectado, lo que genera enorme suspicacias frente a la seguridad jurídica y la certidumbre.” Esta vertiente del Derecho Penal actual apuesta por la penalización de acciones que no sobrepasan la simple preparación, se trabaja en base a expectativas en muchas oportunidades, sin prestar la más mínima atención a las exigencias de punibilidad[17].

Esta concepción del Derecho Penal de la Peligrosidad, implica que para la criminalización secundaria servirán de guía no ya los actos realizados por el autor, sino el autor mismo, sin importar que haya exteriorizado una conducta criminal o no[18].

Sin embargo, la corriente más emblemática del Derecho Penal Máximo en los actuales momentos, es la catalogada como “Derecho Penal del Enemigo”, la cual encuentra su más destacado promotor en Jakobs. Alude la precitada Teoría, que ante las necesidades de seguridad propias de los tiempos que se viven hoy día, es menester la restricción de determinadas garantías ciudadanas, para poder garantizar el bienestar colectivo. Para ello, se discrimina entre Personas y no Personas, Ciudadanos y Enemigos[19], lo que evidentemente contrapone los postulados de un Estado Social, Democrático de Derecho y de Justicia, atentando directamente contra la dignidad del Ser Humano y por ende contra el Estado de Derecho[20]. Así mismo, es de destacar, que esta tendencia de política criminal denominada “Derecho Penal del enemigo”, maximiza la reprensión dirigida a estos grupos que han sido “etiquetados”[21], como enemigos de la sociedad[22], excluyéndolos de la misma.  

Esta corriente peligrosa del “enemigo”, debe ser desechada por todo Estado Democrático[23], por cuanto su naturaleza es incompatible desde toda óptica con la estructura de un Estado de Derecho donde se garantice el respeto por los Derechos fundamentales de los ciudadanos. Más allá de que Jakobs insista en que el Derecho Penal del Enemigo solo se dirige a un grupo apartado de la sociedad (que realicen conductas referentes a la Delincuencia organizada: Narcotráfico, Terrorismo, algunos delitos sexuales, entre otros), la gran mayoría de las Constituciones Políticas hoy día consagran el principio humanitario de igualdad ante la Ley (Art. 21 CRBV), lo que no permite hacer discriminación de ninguna naturaleza, y exige el tratamiento igualitario para todo ciudadano que haga parte de un Estado de Derecho. En este sentido, Zaffaroni[24], opina: “en la teoría política el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del carácter de personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende resulta incompatible con la teoría política del estado de derecho. Con esto se introduce una contradicción permanente entre la doctrina jurídico – penal que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, o sea, con la teoría política de este último”.

   Derecho Penal Mínimo:

            Hasta ahora, hemos visto como el Derecho Penal parece desfilarse hacia precipicios de arbitrariedad. La contraparte del Derecho Penal Máximo, es el Derecho Penal Mínimo, que postula entre sus principios la mínima intervención penal[25]. Más adecuado a los diseños constitucionales actuales, el derecho penal mínimo no sería la “Carta Magna del Delincuente[26]”, sino la garantía ciudadana frente al arbitrio punitivo.

Ahora bien, el garantismo penal -como también se le denomina- no es reciente o novedoso, sino al contrario, data de la era de la Ilustración del Derecho penal. Cesare Bonessana Marqués de Beccaria, fue y sigue siendo uno de los referentes del Derecho Penal Clásico, que marcaba el sendero a seguir para la humanización de la Justicia Penal[27]. Es por ello, que la corriente garantista de hoy día, ha sido denominada como el Neoclasicismo, haciendo referencia al resurgimiento del Derecho Penal de la Ilustración, aunque en lo personal considero que es equivoca hacer una comparación de esa naturaleza, por cuanto ambas corrientes si bien son garantista, la actual contiene un concepción doctrinaria que no coincide del todo con los postulados de los Ilustres del Derecho Penal.

A pesar de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagra principios que diseñan un Derecho Penal mínimo, el marco legal que sirve para su materialización es más de corte máxima. Nos encontramos nuevamente frente al dilema del deber ser y el ser, la teoría y la praxiología. En el presente apartado, intentaré reformular un conjunto de principios universales del Derecho penal liberal, con el fin de generar conciencia de la situación que atraviesa nuestra realidad penal hoy día en contraste con los ideales de la sociedad humanística.

El derecho penal mínimo conlleva intrínsecamente los siguientes principios, que cumplen la función de fiscalizar el poder punitivo del Estado:

  Principio de reserva de ley:

También conocido como principio de legalidad en sentido estricto, bajo el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali[28]. Este principio universal del Derecho penal, estipula que no puede existir delito, ni mucho menos pena, si no existe una ley previa que así lo establezca, exigencia sine qua non para la conservación de un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia[29]. En nuestro ordenamiento jurídico, lo encontramos reseñado en el plano constitucional[30], en los siguientes términos:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y                    administrativas; en consecuencia: …

     6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no

     fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”

De igual forma, nuestro Código Penal[31], lo estipula de la siguiente manera:

“Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.

            La doctrina ha esbozado que el Principio de Legalidad tiene por lo menos cuatro garantías explicitas: La garantía criminal, que es justamente la exigencia de preexistencia de ley penal para lo configuración del delito; la garantía penal, que nos indica la existencia legal de las penas a imponer; la garantía jurisdiccional, que conlleva la necesidad que tanto la existencia del delito como la imposición de la pena se lleve a cabo mediante sentencia judicial; y la garantía de ejecución, que inexoblamente exige que la ejecución de la pena esté sometida a la ley.

Se puede entonces decir, que es una garantía política que no permite que algún ciudadano se vea afectado por el Derecho Penal en la esfera de sus derechos individuales, cuando su conducta, consecuencia jurídica a imponer, procedimiento penal y forma de ejecución no estén descriptos en una ley penal con previa existencia. Sin embargo, no podemos obviar que la realidad del Poder Punitivo hoy día, ha rebasado toda contención legal, hasta llegar a esferas no presupuestadas[32], lo que nos lleva a considerar, a que si bien el principio de legalidad cumple un rol importante en cuanto a la contención del Ius Puniendi, no es suficiente, por lo que se hace menester la coexistencia de otros principios.

Principio de Taxatividad:

Tiene como finalidad establecer la prohibición de la analogía contra reo en el Derecho Penal, por cuanto las conductas delictivas deben estar objetivamente descriptas en el ordenamiento jurídico penal, en palabras de Baratta[33]: “Esto impone una técnica legislativa que permita la mayor objetividad en el proceso de concretización judicial de las figuras delictivas, y la limitación de las cláusulas generales y de los elementos típicos normativos por medio de reenvíos a valoraciones sociales y normas cuya existencia y cuyo contenido sean empíricamente comprobables”. Los códigos penales deben permitir la interpretación, más no la analogía[34], en razón, que mientras la interpretación busca un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendido en el texto legal[35]. La analogía en el derecho penal es repudiada por la doctrina por representar un riesgo al sistema democrático que sus disposiciones garantizan y defienden.

      Principio de Irretroactividad:

La gran mayoría de las cosas tienen una validez temporal, de lo tangible -aquello que podemos observar y tocar-  podemos asegurar que no son eternas, incluso la Ley esta sometida a una validez temporal que limita su aplicación. Como expresión derivada del Principio de reserva o legalidad, la irretroactividad, es una garantía que se erige con la finalidad de impedir que la Ley penal que ha entrado en vigor posterior a la comisión de un hecho punible, la cual contenga un mayor agravio para el agente delictivo, sea aplicada sobre el mismo[36].  Este principio tiene su excepción, por supuesto, siempre y cuando la ley penal que entre en vigencia, favorezca mucho más al reo que la vigente para la fecha de la comisión del hecho punible[37]. Por eso se habla de la irretroactividad de la ley modificativa que establece sanciones más severas, que se fundamenta en razones de seguridad jurídica, y de la retroactividad de la ley abolitiva de delitos, la cual se fundamenta en motivos humanitarios y exigencias de elemental justicia[38]. Quedara de parte del juzgador la determinación de la ley penal más favorable.

  Principio de ultima ratio o actuación razonable:

El Derecho penal es concebido hoy día, como el instrumento por excelencia y de primae facie para solucionar los conflictos sociales, sin embargo, en el transcurso del presente trabajo se ha ido desarrollando una contundente posición contraria a dicha postura, por cuanto el derecho penal debe partir de una actuación razonable, esto implica que, su utilización en el ámbito social estará supeditada a la insuficiencia de otras medidas menos agresivas para el control social (Por eso la expresión ultima ratio). Esta actuación razonable del Derecho Penal, puede ser concebida como la exigencia de proporcionalidad que debe existir entre en el conflicto social a solucionar y la medida de control a emplear para tal consecución[39]. El Garantismo presupone, una actuación razonable del poder punitivo, porque se debe ajustar lo más posible a la realidad en la que pretende intervenir[40].

  Principio de utilidad o  consecuencias manifiestas:

La legislación penal debe vislumbrar un conjunto de consecuencias manifiestas de sus normas, dichas consecuencias son aquellas que provienen directamente de las intenciones del legislador, están allí para encarrilar las funciones del Derecho penal, más específicamente de ese dispositivo legal que entre en vigor. Lo antagónico a las consecuencias manifiestas de las normas penales, son las consecuencias latentes, producto de un Derecho Penal Simbólico, aquel que es utilizado como arma política y es maquillado con discursos demagógicos que persuaden a la sociedad de una “seguridad jurídica”, producto de la puesta en vigencia de una determinada Ley penal. En este sentido, un Derecho Penal Mínimo requiere que las normas jurídico penales que se creen y  entren en vigencia, sean efectivas y cumplan la función real por la cual fueron creadas, no simplemente un mero simbolismo político. Cuando el Derecho Penal no cumple su función, no existe legitimación material del mismo, esta situación es la que ha llevado a que hoy día sea el centro de un gran torbellino de críticas, por ser más latente que manifiesto.

   Principio de imputación personal:

La sanción penal debe ser impuesta al responsable de la acción delictiva, por esta razón el principio de imputación personal exige la determinación e individualización de ese autor o participe, sin que sea posible la sanción penal por hecho ajeno, lo que quiere decir que debe concurrir una conexión causal entre el comportamiento exteriorizado del agente y el resultado dañoso[41], que permita la atribución de la responsabilidad penal y la imposición de la correspondiente sanción.  Este principio, raíz también del principio de exterioridad o materialidad, que indica que el Derecho Penal debe  ser de Acto y no de Autor, en base al postulado del aforismo latino “cogitationes poenam nemo patitur”, que significa que los pensamientos no pueden ser penados, sino las conductas materiales[42]. Principio este que se asoma como uno de los principales revulsivos al llamado “Derecho Penal del Enemigo”.

  Principio de economía de la violencia:

Ya hemos dicho que el Derecho penal se quiera o no, siempre será una expresión de violencia institucionalizada. Ahora bien, en un Derecho penal mínimo esta no puede ser rígida, todo lo contrario, se debe economizar lo más posible en todo su desarrollo. Reducir los costos de violencia y aumentar los beneficios en pro de un sistema penal humanista. Actualmente observamos los altos índices de violencia institucionalizada, el derecho penal invade la vida del hombre en todos los espacios, interviene en su privacidad (Intercepciones de llamada, allanamiento de morada, entre otros); en su esfera de libertad personal (Es aprehendido, enjaulado y sometido a una tortura moral); en su propia vida (Al considerarla en muchas ocasiones como un derecho no absoluto, por ejemplo donde aún está vigente la pena de muerte), todo ese oleaje de violencia estatal desbordada, se debe economizar, con la estricta finalidad de apaciguar sus aguas, que en vez de coadyuvar a soluciones efectivas, sólo  conllevan complicaciones colaterales.

    Principio de Culpabilidad:

El principio de nulla poene sine culpa, es una confirmación de la conquista del Derecho Penal Liberal, erigiendo la dignidad del ser humano[43], al exigir que para la imposición de una pena, el resultado del hecho delictivo pueda ser imputado subjetivamente[44] a una determinación anímica del sujeto actuante. En otras palabras, es necesario que sea culpable. Observamos pues, que el Derecho Penal mínimo presupone que no puede imponerse una pena, por el simple hecho de la producción de un daño, sino que ese daño tiene que ser un resultado producto de una conducta culpable para poder ser reprochable. La culpabilidad legitima la pena estatal. En palabras de Kunsemuller[45], la culpabilidad representa un: “…postulado garantista esencial a un Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa” .

El conjunto de principios que con antelación fueron expuestos, no representan la totalidad de los existentes, sino aquellos sobre los cuales considero debe ir encriptado un Derecho Penal Mínimo en la actualidad[46]. El relajo de estas garantías penales, ha conllevado al detrimento de Derecho Penal, no solo a nivel nacional, sino inclusive internacional, por este motivo es menester el replanteamiento de los mismos, no por eufórico capricho, sino por autentica necesidad constitucional, democrática y en fin; Humana.

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[1] HORMAZABAL, Hernán, Bien Jurídico y Estado Social Democrático y de Derecho, segunda edición, editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, Chile, 1992, pp. 13. De igual forma, el precitado autor señala que: “En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminación penal del Estado sólo quedaría legitimada respecto de conductas que fueran dañinas socialmente, esto es, de conductas humanas, entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se erigía como necesario para el mantenimiento de dichas condiciones.”

[2] BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho Penal Mínimo en: “Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)”, Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 299.

[3] En cuanto a la Crimininología Crítica:  “Con la denominación de «radical» o «crítica» se conoce a la orientación  que, abandonando el llamado «paradigma etiológico» esto es, la explicación clásica de la criminalidad como un fenómeno individual, debido a razones antropológicas, psicológicas o sociales, propia de la «criminología positivista», pasa a centrar su análisis en el sistema penal, en tanto que generador de criminalidad («paradigma de control»)” SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación... Op.  Pág. 19.

[4] Ferrajoli, citado por Silva Sánchez, opina que: «el abolicionismo penal —cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que puedan animarlo— se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punición, con relación a los cuales es el derecho penal —tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantías por el pensamiento jurídico iluminista— el que constituye, histónca y axiológicamente, una alternativa progresista». De ser esto cierto —y yo, como se habrá advertido, pienso que lo e s— no cabe duda de que resultan incluso «suaves» las categóricas palabras de HASSEMER, cuando afirma que «quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú»'". SILVA SÁNCHEZ, Aproximación… Op. cit. Pág. 25.

[5] El profesor de la Universidad de Rotterdam (Holanda), Louk Hulsman, uno de los principales exponentes del abolicionismo, comenta: “Esforcémonos en imaginar e interiorizar lo que es el encierro en la prisión. Se nos ha enseñado a pensar en la prisión desde un punto de vista puramente abstracto. Son puestos en primer lugar el «orden, el «interés general, la «seguridad pública», la defensa de los valores sociales»... Se nos hace creer -y es sólo una ilusión siniestra- que, para ponernos al abrigo de las «acciones de la delincuencia», es necesario, ¡y suficiente!, meter en la cárcel a algunas decenas de miles de personas. De la gente encerrada en nuestro nombre, se nos habla muy poco…”. En Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa, Editorial Ariel Derecho, S.A., Barcelona, España, 1984, pp. 49.

[6] Por cuanto: “una violencia punitiva excesiva no es un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento” RESTA, Eligio: La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, traducción de Marco Aurelio Galmarini, Piados, Barcelona-Buenos Aires-México, 1995. Pág. 55

[7] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, novena edición, Editorial Trotta, Madrid, España, 2009, pp. 21.

[8] En palabras de Muñoz Conde: “Hablar de «Derecho penal autoritario» es de algún modo hablar de lo obvio, pues no hay un Derecho penal que no sea «autoritario»; es más, el Derecho penal es el más autoritario de todas las ramas del Ordenamiento jurídico y probablemente de todos los sistemas formalizados de control social…” continúa el precitado autor: “Pero cuando hablamos del «nuevo Derecho penal autoritario» nos estamos refiriendo a un Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal que se ha colado de rondón, «por la puerta falsa» de un Ordenamiento jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido unos derechos humanos fundamentales, unas garantías, que, al menos formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del Estado.” (Negrillas de mi responsabilidad). MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal ante la Globalización y el Terrorismo. Extraído de página web (En línea): http://www.cien ciaspenales.net

[9] Según Ferrajoli: “La certeza del derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado.” Ferrajoli, Op. cit. Pág. 106.

[10] Ferrajoli, Op. cit. Pág. 105.

[11] Es necesario aclarar que estas posturas sociológicas, han dado gran influencia a los esbozos teóricos de dos de los más respetados penalistas de la actualidad, Claus Roxin, con su Funcionalismo Penal moderado, y a Gunther Jakobs con su Funcionalismo Penal radical, lo que no implica que la dogmatica se este centrando en la sociedad como tal, sino que se ha dejado a un lado el normativismo radical (apostado por el relativismo neokantiano) y se ha abierto paso a la Política Criminal para la nutrición de la dogmatica jurídico penal, haciendo un acercamiento más que valido, necesario, entre el derecho penal y la realidad social que intenta controlar.

[12] En este sentido: “el Derecho penal contemporáneo propio de las sociedades globalizadas ha pasado de ser preservador de bienes jurídicos a convertirse en protector de riesgos, de la mano de una sutil renuncia, subrepticia y paulatina, a los principios y garantías fundamentales consagradas en las Cartas Políticas y en la Parte general de los códigos penales”. GAITÁN GARCÍA, Olga Lucía: “Derecho penal contemporáneo: de la tutela penal a una lesión a la protección de riesgos”, en NFP N° 60, Bogotá, Temis, 1999, págs. 31 y ss

[13] De ello, se dice que: “Con la expresión Derecho Penal del riesgo (Risikostrafrecht) se aludiría, en definitiva, a un específico "Derecho Penal de una sociedad del riesgo", en el que la orientación a la prevención y control de las fuentes de peligro, a la minimización del riesgo, va a determinar cambios en la construcción de las categorías jurídico-penales -hasta el punto de que se habla también de una Risikodogmatik.” SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel, El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela Penal, Publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, España, 1999. Pág. 81

[14] “…no es difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la «reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término «expansión».”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales, Cuadernos Civitas, Madrid-España, 1999.  Pág. 17-18.

[15] Que se desenvuelve en perfectas condiciones en las sociedades de riesgos contemporáneas. En cuanto a los riesgos es válido citar las palabras de Beck: “En la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica.”(Subrayado de mi responsabilidad), BECK, Ulrich, La Sociedad del Riesgo: Hacia una nueva modernidad, Editorial Paidos, Barcelona, España, 2002.  Pág. 25

[16] RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro, “Racionalización de la intervención penal Vs. Punitivismo. De Livorno a Guantánamo”, en Dogmatica Penal y Crítica, Vadell Hermano editores, 2008. Pág. 180.

[17] Como es el caso de los llamados Delitos de Peligro Abstracto.

[18] Así pues: “al aplicar la sanción al delincuente no lo castiga en pago de lo que ha hecho sino que toma en cuenta lo que es y mira sobre todo a lo que hará, y esa obligación de vigilancia y de defensa existe tanto después como antes del crimen; éste sólo reclama mayor urgencia en la intervención del estado”. SOLER, Sebastián, Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, Argentina, 1929. Pág. 46.

[19] Esta discriminación hecha por Jakobs, es la que según él, otorga un carácter de excepcionalidad del Derecho penal del enemigo, que solamente entrará en juego como herramienta de emergencia contra aquellos individuos que se han apartado de su esfera de civilidad, y representan un foco de peligrosidad que debe ser inocuizado.

[20] En torno a ello, el profesor brasilero Fernando Capez, enseña: “Podemos, então, afirmar que do Estado Democratico de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatoria ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.”. Curso de Direito Penal Parte Geral, Volume I, 7ma. Ediçao, editora Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 2004. Pág. 11. (Estime conveniente hacer la cita anterior en el idioma original, por cuanto, el portugués al ser una lengua latina, es de una aceptable compresión para quienes manejamos el español como lenguaje principal).

[21] Para mayor información sobre la expresión “etiquetamiento”, recomiendo la lectura de la teoría criminóloga del “Labelling aproach”.

[22] De acuerdo a la concepción Jakobsniana, “enemigo” es aquel que de forma permanente y constante lesiona la norma jurídico penal, mostrando evidentes rasgos de indiferencia su conducta desviada.

[23] Este tipo de corrientes, según Ferrajoli: “Sirven para configurar sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario: entendiendo por tales expresiones cualquier ordenamiento jurídico donde los poderes públicos son legibus soluti o totales, es decir, no disciplinados por la ley y, por tanto, carentes de límites y condiciones.”. FERRAJOLI, Op. cit. Pág. 104.

[24] ZAFFARONI, Eugenio; El Enemigo en el Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina; 2006. Pág. 11-12.

[25] Para Ferrajoli: “La certeza del derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa  de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune.” Op. Cit. Pág. 107.

[26] Haciendo alusión a la célebre frase de Franz Von Listz.

[27] Fue Beccaria uno de los principales utilitaristas, que pudo congeniar el humanismo con el utilitarismo, imponiendo una serie de principios filosóficos con transcendencia jurídico-penal.

[28] Famosa máxima que se atribuye al destacado jurista alemán Pablo Juan Anselmo Ritter Von Feurbach, padre del movimiento codificador en materia penal, quien estableció el sistema compuesto en: I. Derecho Penal General; II. Derecho Penal Especial; III. Derecho Procesal Penal.

[29] En este orden, Mir Puig indica: “El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger la sociedad… la concepción  del Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos limites que hoy se asocian al respeto de los principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano”. MIR PUIG, Op. cit. Pág. 104.

[30] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial Nº 5.453, del 24/03/2000.

[31] Código Penal venezolano, Gaceta Oficial Nº 5758 del 13/04/2005.

[32] Aunque como ha señalado Baratta: “…podemos darnos cuenta fácilmente de que buena parte de la función punitiva se realiza, aun actualmente, fuera del derecho, a pesar de las conquistas alcanzadas, en la historia de las constituciones modernas, por las teorías liberales de la pena. Piénsese en la gravedad del fenómeno de la pena de muerte extrajudicial, en las torturas, en las desapariciones, en las acciones ilegales de la policía, de los cuerpos militares y paramilitares, en el desborde de la función punitiva al margen de la legalidad, como hemos visto en un pasado reciente bajo la dictadura fascista en Europa y vemos todavía en algunos países de América Latina.”. BARATTA, Op. cit. Pág. 305.

[33] BARATTA, Op. cit. 306.

[34] Vale la oportunidad para señalar, que parte de la doctrina, ha indicado que en el caso de una analogía in bonam partem (que beneficie al reo), no chocará con el sentido de límite garantizador que posee el texto legal. Incluso, así lo dispuso el artículo 6 del Proyecto de Código Penal presentado por el magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, ante la Asamblea Nacional en 2004, el cual rezaba de la siguiente forma: “Art.6. Prohibición de la analogía. La ley penal no se aplicará por analogía a menos que ello implique la exclusión o atenuación de las penas.”

[35] MIR PUIG, Derecho Penal… Op. cit. Pág.115.

[36] Incluso en caso contrario, como alecciona Muñoz Conde: “Una persona tiene derecho a saber de antemano qué conductas están prohibidas y cuáles no. Si, por ejemplo, comete un hecho que la ley vigente en el momento de su realización no considera delito, no puede ser castigada después en base a una ley posterior que declare punible este hecho.” MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal,  Segunda edición, Serie Maestros del Derecho Penal, Tomo III, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001. Pág. 153

[37] Código Penal venezolano (G.O 5768E, de fecha 13/04/05): Art. 2“Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.”

[38] GRISANTI AVELEDO, Hernando, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Vigésima segunda  edición, editorial Vadell Hermanos, Valencia-Caracas, Venezuela, 2010. Pág. 53.

[39] La idoneidad, proporcionalidad y subsidiariedad del Derecho Penal, son elementos intrínsecos del principio de actuación razonable.

[40] En palabras de Baratta: “La ley penal, por tanto, no puede ser una respuesta inmediata de naturaleza administrativa, como, en cambio, lo es frecuentemente en la práctica. Los problemas que se debe enfrentar tienen que estar suficientemente decantados antes de poner en práctica una respuesta penal.” Op. Cit. Pág. 308.

[41] El catedrático Juan Luis Modollel González, indica: “El Derecho penal no puede conformarse, a diferencia de las ciencias naturales, con la relación causa efecto, sino con la cuestión jurídico social relativa a si un determinado resultado dañoso puede ser imputado al autor como su obra…”, En: Bases Fundamentales de la Teoría de la Imputación Objetiva, Editorial Livrosca, Caracas-Venezuela, 2001. Pág.150.

[42] La Corte Suprema de Justicia (extinta), en Sala Plena, el 06/11/97 declaro la nulidad de la Ley de Vagos y Maleantes, haciendo honor a este principio universal del Derecho Penal Liberal.

[43] Como lo ha resaltado el legislador penal colombiano, al iniciar las normas reguladoras del Código Penal: “ARTÍCULO 1 - Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”. (Ley 599 del año 2000).

[44] En cuanto a esto, menciona José Antonio Caro John: “¿Qué es la imputación subjetiva sino imputación misma de la culpabilidad? Justamente por eso el principio de culpabilidad impone que el Derecho penal sólo puede injerir sobre la esfera individual de la persona mediante una pena como reacción frente al dolo o la culpa, más no así ante cualquier otra manifestación del conocimiento. El principio de culpabilidad funda de este modo una “regla de oro” consistente en que sólo el conocimiento que admite graduación puede ser castigado con una pena también graduable.”. Ponencia presentada en el VIII Curso Internacional de Derecho penal: “El funcionalismo jurídico-penal a debate”, realizado en Lima del 07 al 10 de junio de 2006, y organizado conjuntamente por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, la Maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Editora Jurídica Grijley.

[45] KUNSEMULLER LOEBENFELDER, Carlos,  Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, 2001. Pág. 19.

[46] Hago esta advertencia, por cuanto existen trabajos de destacados autores donde señalan un cúmulo mayor de Principios, a los cuales no le niego razón de ser, pero por razones de practicidad y economía del presente trabajo, apuntó los que creo más convenientes.