viernes, 9 de marzo de 2012

Breve sobre Derecho penal y su legitimidad


Carlos Luís Sánchez Chacín 


Es mucho lo que se ha escrito en relación a está problemática, al punto que se observa que destacados estudiosos lleguen a promover la deslegitimación del Derecho Penal como medio de control social. Bien sabemos que en un determinado conglomerado social hacen vida una gran gama de individuos que sincretizan cultura, creencias e ideologías que distan una de otras, además de las notorias diferencias de estratos sociales, donde los poderosos oprimen a los desventajados, aunado al llamado nuevo orden mundial que exige al mundo ser uno solo sin fronteras que nos dividan, lo que permite la universalización de conductas desviadas que más o menos coinciden. Ante esta situación, se visualiza al Estado como el principal responsable de crear políticas dirigidas a ejercer un control efectivo de los comportamientos desarrollados por los individuos dentro de la sociedad, siendo el mecanismo de control más radical, el derecho penal. A este particular, es conveniente citar al ilustre jurista Hernán Hormazabal[1], cuando indica que: “…los hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y confiar al Estado la conservación del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante de las condiciones de vida en común.”
             Al encontrarnos frente a frente con la realidad Latinoamericana en materia de Control Social, nos damos cuenta del gran risco existente entre la necesidad de solución de conflictos que tiene la sociedad y la ofertada por el Estado. En primae facie el derecho penal busca controlar socialmente las conductas indeseadas por ser consideradas violentas contra el estado de paz social que debe imperar en un Estado de Derecho.  Sin embargo, el Sistema Penal conlleva dentro de si mismo un alto grado de violencia, que  muchas veces en vez de resolver conflictos, sólo procrea sub-conflictos, dejando en evidencia que no esta cumpliendo de forma cabal con el fin que predica su justificación. En este orden, el eximio jurista italiano Alessandro Baratta[2], indicaba: “…El sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de componer conflictos, los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos”.
En efecto, esto ha conllevado a que surjan dos corrientes del derecho penal muy debatidas, emanadas justamente de su deslegitimación. La primera que debemos mencionar es la posición “Abolicionista”,  la que por su nombre nos indica ser la más radical, patrocinada por la Criminología Crítica[3], abanderada por grandes pensadores como Hulsman, Christie y Mathiesen, que consiste en una posición crítica negativa al sistema penal y específicamente al Derecho penal como medio de control social, por considerarlo inútil en la resolución de los conflictos que se someten a su conocimiento, sirviendo en cambio a la generación de una combustión de violencia[4]. Esta corriente doctrinaria propone quitar de las manos del Estado el conflicto y devolverlo a los protagonistas, para que sean ellos quienes mediante medios alternativos menos agresivos, logren subsanarlos[5].
Reitero, es una posición bastante extrema, la cual personalmente no comparto, aunque es una realidad la violencia generada por el Sistema penal y su repercusión en el aumento de la gran mayoría de los males sociales que pretenden controlar[6]. La segunda corriente del derecho penal más atenuadora que deslegitimante, es la conocida como Derecho penal mínimo o de ultima ratio, cuyo mayor exponente es el ius filosofo italiano Luigi Ferrajoli[7], quien menciona: “…el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo.” En base a lo señalado por Ferrajoli, podemos decir que el  Derecho Penal Mínimo, es la corriente de pensamiento emanado de la deslegitimación del Derecho penal, que ve al abolicionismo más como una utopía que como una realidad practica y propone no la desaparición total del derecho penal como medio de control social, sino su minimización; mediante el establecimiento inexorable de un conjunto de principios infranqueables, que aminoren la fuerza del Ius Puniendi, para que solamente entré en escenario cuando los demás medios de control social sean insuficientes para resolver los conflictos de la sociedad.


[1] HORMAZABAL, Hernán, Bien Jurídico y Estado Social Democrático y de Derecho, segunda edición, editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, Chile, 1992, pp. 13. De igual forma, el precitado autor señala que: “En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminación penal del Estado sólo quedaría legitimada respecto de conductas que fueran dañinas socialmente, esto es, de conductas humanas, entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se erigía como necesario para el mantenimiento de dichas condiciones.”
[2] BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho Penal Mínimo en: “Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)”, Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 299.
[3] En cuanto a la Crimininología Crítica:  “Con la denominación de «radical» o «crítica» se conoce a la orientación  que, abandonando el llamado «paradigma etiológico» esto es, la explicación clásica de la criminalidad como un fenómeno individual, debido a razones antropológicas, psicológicas o sociales, propia de la «criminología positivista», pasa a centrar su análisis en el sistema penal, en tanto que generador de criminalidad («paradigma de control»)” SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación... Op.  Pág. 19.
[4] Ferrajoli, citado por Silva Sánchez, opina que: «el abolicionismo penal —cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que puedan animarlo— se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punición, con relación a los cuales es el derecho penal —tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantías por el pensamiento jurídico iluminista— el que constituye, histónca y axiológicamente, una alternativa progresista». De ser esto cierto —y yo, como se habrá advertido, pienso que lo e s— no cabe duda de que resultan incluso «suaves» las categóricas palabras de HASSEMER, cuando afirma que «quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú»'". SILVA SÁNCHEZ, Aproximación… Op. cit. Pág. 25.
[5] El profesor de la Universidad de Rotterdam (Holanda), Louk Hulsman, uno de los principales exponentes del abolicionismo, comenta: “Esforcémonos en imaginar e interiorizar lo que es el encierro en la prisión. Se nos ha enseñado a pensar en la prisión desde un punto de vista puramente abstracto. Son puestos en primer lugar el «orden, el «interés general, la «seguridad pública», la defensa de los valores sociales»... Se nos hace creer -y es sólo una ilusión siniestra- que, para ponernos al abrigo de las «acciones de la delincuencia», es necesario, ¡y suficiente!, meter en la cárcel a algunas decenas de miles de personas. De la gente encerrada en nuestro nombre, se nos habla muy poco…”. En Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa, Editorial Ariel Derecho, S.A., Barcelona, España, 1984, pp. 49.
[6] Por cuanto: “una violencia punitiva excesiva no es un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento” RESTA, Eligio: La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, traducción de Marco Aurelio Galmarini, Piados, Barcelona-Buenos Aires-México, 1995. Pág. 55
[7] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, novena edición, Editorial Trotta, Madrid, España, 2009, pp. 21.

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