Comentario al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal

Carlos Luís Sánchez Chacín

1.-Licitud de la Prueba

                La prueba es el eje transversal del proceso. En realidad, si hay una razón por la cual existe un proceso, es porque existe un derecho a la prueba. Siendo pues la prueba el motor que permite el avance del proceso para la consecución de sus fines, y en el entendido de que todo proceso debe respetar sus propios principios, surge la necesidad de delimitar la validez en cuanto a la obtención de esos medios de información que pretenden ser sometido a la cognición judicial. Al respecto, Carmelo Borrego sostiene lo siguiente: “En teoría el proceso penal constituye una de las garantías del Estado de Derecho para el establecimiento de la responsabilidad criminal mediante la comprobación de un delito. Dentro de ese marco, la materia probatoria es la columna vertebral del enjuiciamiento penal”. (Garantías Constitucionales y Pruebas Penales, editorial Livrosca, pág. XI).

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49 numeral primero contempla: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley… (Subrayado y negritas nuestro).

                Lo anteriormente reseñado, permite vislumbrar que en Venezuela, constitucionalmente se incorpora dentro del Debido Proceso la obligación de la licitud de la prueba, esto quiere decir que la búsqueda de la verdad no es a ultranza; no se puede pretender buscarla a cualquier precio. Al contrario, la búsqueda de la verdad debe estar encausada en el más estricto respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, so pena de nulidad si lesionan de alguna forma los mismos. Existe una novedad importante en materia de investigación penal en Venezuela, y que se presenta como otro mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, y es la exigencia que se hace a la hora de colección de evidencias, de cumplir los protocolos estipulados en el Manual Único de Cadena de Custodia, quien viene a asentar los criterios técnicos de protección de la evidencia para contrarrestar la manipulación de la potencial prueba.

                La Prueba, según el jurista venezolano Roberto Delgado Salazar, es: “Lo que sirve para producir en las partes y en el juez convencimiento sobre la veracidad o falsedad de los hechos que son materia de un proceso y, por consiguiente, para sustentar las decisiones judiciales”. (La Prueba en el Proceso Penal Venezolano, 5ta edición, editorial Vadell Hermanos. Pág. 33).

                El proceso penal versa sobre hechos pasados, los cuales deben ser reconstruidos en el marco de un juicio oral y público, dicha labor de infraestructura racional debe ser realizada por el juez influenciado por una mínima actividad probatoria que desvirtué la inocencia del acusado. Ahora, para la obtención de esos datos de información que se denominan elementos de convicción y que serán a la postre el germen de la prueba, debe existir limitaciones en su colección. Existe un gran dique de contención de arbitrariedades, revestido de un conjunto de garantías procesales que impiden que se vean afectados de forma injusta los derechos fundamentales de los sometidos a un proceso penal.

                Es así, como nuestro legislador ha previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

                Es nula toda prueba que se haya obtenido de una forma ilícita, cercenando libertades y derechos fundamentales, porque como ya se señaló anteriormente, si bien existe el derecho de probar e incluso el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad, no puede justificarse en un Estado de Derecho, la aplicación del popular refrán “El fin justifica los medios”. 

                Si se analiza pormenorizadamente el artículo 181 del COPP, se evidencia durante que la investigación penal pueden recabarse surtidos elementos de convicción o información, pero eso no implica que deban adquirir valor de forma automática, sino que deben ser vistos bajo la lupa de las garantías constitucionales del proceso, labor que corresponde esencialmente al Juez de control de garantías, quien está llamado a velar por respeto de los derechos fundamentales en la confección de la investigación penal realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal.

                Es preciso considerar, los supuestos que el legislador contempla como contaminantes de la información, el primero de ellos es la tortura.

                Según lo dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley Especial para Prevenir la Tortura y otros tratos Crueles, inhumanos o degradantes, la tortura son: “…actos por los cuales se inflige intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos sufrimientos sean infligidos por un funcionario público o funcionaria pública u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento”.

                Se puede decir entonces que la tortura es el empleo de medios violentos para doblegar la voluntad de una persona y sustraer sin su consentimiento cierta información. Es totalmente inaceptable, que un elemento de convicción que se haya obtenido a través de este medio tenga algún valor en el proceso penal, ya que vulnera derechos fundamentales y humanos de todo individuo que sea objeto de ello.

                En cuanto a la tortura y su efecto en los elementos de convicción, alecciona Alberto Binder, que: “Toda información que se obtenga mediante tortura es una información invalida para el proceso penal, sea que se refiera al propio imputado, o que se refiera a otra persona o aun a otro asunto o circunstancia. El solo hecho de obtener medios violentos es de por sí, suficiente para anular tal información…” (Introducción al Derecho Procesal Penal, editorial Ad Hoc, pág. 193)

                Por otra parte, no importa que la tortura no se constituya en una agresión o violencia física, por cuanto puede tratarse de medios violentos psicológicos dirigidos a doblegar, constreñir o minimizar la voluntad del individuo, con el fin de sustraerle una determinada información. Esto nos lleva a observar, que por ejemplo, la utilización de la hipnosis; el suministro de cualquier sustancia química que doblegue la voluntad  del individuo (Droga de la verdad), generaría de igual manera la nulidad de esa información y por ende no estaría permitida su utilización en proceso alguno.

                No requieren de mayor explicación el maltrato, la coacción y la amenaza como supuestos que contaminan la información obtenida durante la investigación. Inclusive, dichos conceptos parecen ser incluidos dentro de la esencia de la tortura si nos remitimos a la definición otorgada por el legislador en el artículo 5 numeral 2 de la Ley Especial que regula la materia.

                El engaño también anula la información. Si el ethos del proceso penal, es la búsqueda de la verdad, es contradictorio que se persiga utilizando como medio la mentira. La verdad y la mentira son como el agua y el aceite, no pueden cohesionarse. En un Estado de Derecho no puede emplearse el engaño como un medio para la obtención de información de interés en un proceso penal. Un ejemplo de engaño que ocurre con frecuencia en la práctica, es la pretensión de entrevistar al indiciado como testigo, para extraerle información que posteriormente pueda ser utilizada en su contra en la formalización de la imputación y sustentación de la acusación. Esta forma de obtener la información es inexcusablemente irrita, no puede realizarse dicho artilugio para aprovechar la desprotección del probable imputado (Ya que si declara en calidad de testigo, no requerirá la presencia de abogado defensor de confianza que lo asista). Una imputación basada en una entrevista rendida por el indiciado teniendo conocimiento el investigador que está persona es la señalada por la investigación, está viciada de nulidad, porque se confeccionó sobre un engaño, para utilizar en su contra la información que suministró, lo que generaría un estado franco de indefensión.

En torno a lo anterior, menciona Luigi Ferrajoli, que: “El primer presupuesto de la función garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial de la violencia represiva. El derecho y el proceso, en efecto, garantizan contra la arbitrariedad en cuanto presentan técnicas exclusivas y exhaustivas del uso de la fuerza con fines de defensa social. Poco importa que en un país no exista la pena de muerte si a muerte se inflige ilegalmente… poco importa que en el proceso penal el interrogatorio judicial esté limitado por las mil garantías de defensa si después no siempre se admite… la intervención del defensor desde el primer contacto del sospechoso con la policía o con la acusación”. (Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, edición Trotta. Pág. 763).

También entran dentro del supuesto del engaño, la manipulación inescrupulosa de la investigación, todas esas triquiñuelas que realizan los funcionarios pesquisas cuando se sienten libres de cualquier dirección y control por parte del Ministerio Público. Por ejemplo, alteración de sitios del suceso, manipulación de resultados de ATD, y otras experticias, el montaje de declaraciones ficticias, con testigos inexistentes. Todo esto ocurre a diario, y sólo el compromiso del Ministerio Público de ser realmente el director de la investigación puede impedir este tipo de prácticas dañinas para nuestro sistema de justicia.

                Recordemos que el derecho a la defensa tiene raigambre Constitucional en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que se persigue con la garantía de la asistencia técnica, es la correcta materialización del derecho material que asiste al imputado. Por esta razón, señala Joan Picó I Junoy, que la asistencia técnica busca: “Asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición de las partes o limitaciones en la defensa que puedan conducir a algunas de ellas a un resultado de indefensión”. (Las Garantías Constitucionales del Proceso, J.M Bosch Editor. Pág. 106.).

En cuanto a la indebida intromisión en la intimidad del domicilio; en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, es claro el constituyente en los artículos 47 y 48 de la CRBV, al establecer la inviolabilidad de los mismos, y que todo acto de investigación que se deba realizar y en alguna manera afecte dichos derechos fundamentales debe hacerse previa autorización de un órgano jurisdiccional, por supuesto en el caso del allanamiento de morada, procede en excepciones previstas también en la constitución y el Código adjetivo penal.

Toda información obtenida en los anteriores supuestos, sin que medie orden judicial previa, está viciado de nulidad absoluta por violación de derechos fundamentales. No pueden ser utilizados en proceso judicial alguno. Por ejemplo la interceptación de llamadas telefónicas sin autorización judicial de una persona indiciado, no puede ser sustento de imputación, ya que su obtención fue irrita, ilegal. En el mismo escenario se encuentra la intercepción de correspondencia, que si se realiza sin orden judicial previa, se estaría cercenando el derecho a la intimidad, lo que generaría nulidad ipso facto.

En el caso de los allanamientos de morada, que están regulados en el artículo 196 COPP, debe ser autorizado jurisdiccionalmente para su práctica, existen unos requisitos legales, que deben ser llenos para poder acordar dicha diligencia de investigación. También es importante señalar, que esta regla tiene su excepción, y la misma se presenta cuando se ingrese a un domicilio para impedir la perpetración o continuidad de un delito o cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Fuera de estos supuestos, toda información obtenida ser nula, inutilizable en el proceso penal. Ya que se vería afectado el derecho fundamental al hogar doméstico o recinto privado, según sea el caso.

Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala que el Hogar Doméstico, debe ser entendido como: “sitio de habitación constante, residencia de una persona que vive allí sola o con su familia… El hogar doméstico no es sólo el ámbito donde vive una persona o grupo familiar, sino también aquel en el que hacen vida otras personas mientras se encuentran en él, como servicio doméstico, huéspedes, etc…” (La prueba ilegítima por inconstitucional, Ediciones Romero, Pág. 225)

Como ejemplo, podemos hacer el siguiente planteamiento: Pedro tiene dentro de su hogar doméstico un conjunto de habitaciones que renta a estudiantes universitarios, a quienes les hace entrega de una llave personalizada para que hagan uso de los mencionados recintos. Una de las habitaciones alquiladas es ocupada por Luis, joven callado y misterioso de actitud nerviosa, situación que genera sospecha al dueño de la casa quien un día llama a la policía para informar sus sospechas de que uno de sus inquilinos puede estar inmerso en la comisión de algún delito; una vez presente la policía en la casa de Pedro, éste les permite el ingreso a su domicilio, y los dirige a la habitación de Luís la cual se encuentra para ese momento sola y con la puerta asegurada, valiéndose Pedro de ser el dueño de la residencia, les permite a los policías forzar la puerta e ingresar a la misma, luego haciendo hallazgos de elementos de interés criminalísticos como un arma, una capucha y dinero en efectivo.

La pregunta que debemos hacernos es la siguiente ¿Requerían los funcionarios policiales una orden de allanamiento para ingresar a la habitación de Luís, aun cuando el dueño de la residencia les autorizó la entrada y el forcé de la puerta de la habitación? Consideramos que sí, efectivamente se requería una orden de allanamiento, se violentó un derecho fundamental del inquilino. Ya que si bien es cierto que Pedro era el dueño del inmueble, no es menos cierto que desde el momento en que alquiló esa habitación a Luís, ese pequeño espacio destinado para su uso personal, configuraba un recinto privado ajeno a la totalidad de la residencia, tanto es así que la puerta permanecía asegurada para impedir la entrada de terceros o extraños, en otras palabras, ese era su espacio de privacidad y él controlaba quién entraba y quién no. En cuanto a este aspecto, ha enseñado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “Recinto privado es un sitio que alguien no tiene abierto indiscriminadamente a los demás, sino que por estar cerrado, controla a quien puede entrar, y que al igual que el hogar doméstico, su interior no está a la vista de las miradas de quien lo desee” (Ob cit. Pág. 225). Parece claro pues que dichos elementos de convicción fueron obtenidos de una forma ilícita, y por ende la información es nula y no puede incorporarse al proceso penal.  

Así como los elementos de convicción no pueden ser valorados como hayan sido obtenidos por los medios antes explicados (Tortura, engaño, violación del domicilio, correspondencia, intercepción de comunicaciones), tampoco es posible darle valor a aquella información que provenga de la misma, ya sea de forma directa o indirecta.

Surge pues la llamada Teoría del Fruto del Árbol Envenenado (fruit of poissoned tree doctrine), teoría de origen norteamericano que postula que si la fuente de información está viciada, contaminada, irrita, todo lo que emane de ella igual lo estará. Debe existir un nexo causal entre el elemento de convicción que lesione un derecho fundamental y los demás que emanen de él. Hoy día se discute si dicha teoría es extremista y conlleva a la impunidad.

En torno a este punto, señala Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, que: “De acuerdo con esta doctrina, una evidencia o una prueba obtenida de manera ilegal en un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro ciudadano, ni contra el primero, aun cuando la información aportada por la prueba ilegal pudiera ser adverada por un medio legal.” (Comentarios Al Código Orgánico Procesal Penal, Editorial Vadell Hermanos, pág. 272).

2.-Prueba Ilegalmente incorporada:

Por último hay que discriminar la prueba ilícita de la prueba ilegalmente incorporada.  La primera ya ha sido brevemente desarrollada en este comentario; la segunda va referida al orden procesal y el establecimiento de los lapsos procesales para la promoción y admisión de los medios probatorios. En materia probatoria rige pues el principio de preclusión, manifestado en la oportunidad temporal en que deben ser promovidos y admitidos los medios de prueba. Vicente Puppio, identifica el principio de preclusión cuando: “Se pasa de un estadio al siguiente acto del proceso, de tal manera que el acto procesal que no haya sido realizado en la oportunidad prevista ya no podrá realizarse, porque cada etapa del proceso se desarrolla en forma sucesiva y preclusiva, sin que pueda regresar a ella una vez cumplido el lapso”. (Teoría General del Proceso, publicaciones UCAB. Pág. 184-185).

En el caso del procedimiento ordinario, rige lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 
  
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.”

                Como se puede ver, el contenido del artículo 311 del COPP, faculta a las partes para la promoción de la prueba. Sin embargo es preciso analizar los numerales 7 y 8 del mencionado dispositivo legal. En el caso del numeral 7, consideramos que va referido al imputado por supuesto, quien promoverá sus pruebas en el escrito de descargo respectivo, y la víctima que presente acusación particular propia, quien recordemos podrá presentarla dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar (Art. 309 COPP), esto debido a que si ya se ha fijado audiencia preliminar, quiere decir que ya fue presentado el acto conclusivo Acusación por parte del Ministerio Público. En cambio el Ministerio Público en aras del principio de preclusividad no podrá presentar pruebas distintas a las ya previstas en el escrito acusatorio consignado, al menos de que se traten de pruebas nuevas desconocidas al momento de presentar la acusación.

En cambio, el numeral 8, debería regir sólo para el Ministerio Público, porque es justamente la acusación presentada por esta institución la que abre las puertas de la fase intermedia, y existe preclusividad en su actividad probatoria al haber concluido la investigación con una acusación. La única forma de que puede incorporar pruebas, es que las mismas sean nuevas, y hayan sido desconocidas para el momento en que se presentó ante el Tribunal de Control, la acusación respectiva.

Una vez vencida esta oportunidad, le queda a las partes de forma excepcional promover pruebas bajo la figura de la Prueba Complementaria, prevista en el artículo 326 del COPP, que establece: “Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”. Reitero que esta es una forma excepcional de promoción de prueba, y además de requerir de la parte promovente que señalé la pertinencia y necesidad de la misma, también se exige que demuestre fehacientemente la condición de desconocimiento de la prueba para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.

Otras formas excepcionales de promoción e incorporación de pruebas, se encuentran establecidas en los artículos 341 último aparte (Inspección Judicial) y 342 (Nuevas pruebas) ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por razones prácticas, estas formas excepcionales de promoción e incorporación de pruebas serán analizadas en una posterior publicación. Por los momentos, es importante recalcar, que la incorporación de una prueba fuera de los lapsos y medios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debe ser catalogada como ilegal, y por ende no surtir efecto en el proceso penal.