PRESUNCION DE INOCENCIA Y PRISION SIN CONDENA

Dr. Perfecto Andrés Ibáñez.
Introducción

La prisión provisional, como es bien sabido, tiene el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. En esa perspectiva, se le atribuye un lugar secundario dentro del proceso, como instituto de carácter instrumental predispuesto para asegurar el normal desarrollo de aquél y, eventualmente, en un momento posterior, la aplicación de una pena privativa de libertad.
Esta consideración formal del asunto, en apariencia pacífica, oculta cuando menos dos aspectos centrales de la institución. Uno es es que, en la práctica de la generalidad de los paises y aunque varíen las magnitudes estadísticas y la significación porcentual, la prisión provisional ocupa un lugar privilegiado en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. La primera, es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización -en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa. En efecto, el tópico, sin duda fundado, de que el proceso tiene una inevitable dimensión penalizadora, ha tenido que ser revisado al alza, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili: "hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal... Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuación carneluttiana" Y en esta transfiguración la prisión provisional desempeña un papel nuclear.
La segunda -que sin duda tiene que ver con el anterior- es que la prisión provisional, además de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal de los paises que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia.

Vicisitudes constitucionales de la libertad personal
Franz Neumann, en un texto muy citado, a propósito del concepto de libertad como libertad jurídica, ponía de manifiesto que "la libertad es, más que otra cosa, ausencia de constricción" y que esta idea, que es la propia de la teoría liberal de la libertad, es clave para entender el constitucionalismo, en cuyos orígenes la libertad se concibe como "negativa", en el sentido hegeliano de "unilateral". Ello debido a que tiene como "presupuesto el individualismo filosófico: la idea de que el hombre es una realidad prescindiendo del sistema político en que vive" y que "el poder político, incorporado en el Estado, será siempre extraño al hombre, que no puede y no debe identificarse con aquél".
Este modo de concebir la libertad es, pues, el propio del constitucionalismo liberal, que tiene como presupuesto una drástica separación de la esfera pública y la esfera privada. El individuo es el dominus dentro de ésta, mientras el Estado ejerce su señorío en el ámbito de las relaciones políticas y sociales y no puede interferir legítimamente en aquélla si no es por algún motivo de interés público.
La progresiva abolición de esa separación de esferas que se identifica con el advenimiento del Estado social y el paso a la democracia pluralista lleva consigo un tratamiento constitucional mucho más articulado y complejo de la libertad. Esta deja de ser concebida en su dimensión exclusivamente negativa y se abre paso una idea de la misma como libertad positiva, como expresión de la persona, en tanto que ser social con pretensiones de autorrealización en un campo de relaciones intersubjetivas (civiles, políticas, socioeconómicas) mucho más amplio que el propio de la utonomía individual.
Ahora bien, este paso en la evolución histórica no implica la disolución de la vieja libertad negativa en las libertades positivas. Aquel concepto, es un antecedente cronológico pero también un prius lógico y jurídico-constitucional de la categoría constituida por las segundas. Puesto que la capacidad de relación del sujeto como persona presupone su propia previa capacidad de autodeterminación, es decir, de decisión desde la autonomía.
Esta dimensión del sujeto resulta así, en el moderno constitucionalismo, enriquecida, pero en modo alguno abolida como momento central, "la parte más significativa del sistema (jurídico-positivo) de los valores supremos (constitución), que se impone como parámetro universal de la legitimidad de los diversos actos de los poderes ´constituidos´ (comprendido el legislador) y como medida de la licitud de los comportamientos de los sujetos privados en su actuación personal de disfrute y estructuración de las objetivas chances of life que el ordenamiento les ofrece".
La libertad personal del imputado
El uso de la prisión como forma de actuación del poder público interesa de manera inmediata a la libertad en su dimensión negativa y, en ese sentido (obviamente, salvo la privación de la vida), es la modalidad más radical de intervención del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy aparece como el núcleo mismo del sistema de libertades, sobre el presupuesto de todos los demás derechos, condicionando sus posiblidades de realización práctica.
En el proceso inquisitivo la prisión provisional fue, como bien se sabe, el modo normal de operar: "un prius necesario para la obtención de las pruebas", al decir de Grevi. Lo propio de un orden procesal fundado en la tortura como el instrumento primordial de adquisición de conocimiento, en el que, a través de toda una "tecnología del cuerpo" se expresa la "microfísica del poder", en la sugestiva interpretación de Foucault.
Una larga evolución histórica que es la del pensamiento ilustrado y la de la construcción de la propia categoría constitucional de la libertad llevó a la abolición formal de la tortura en la experiencia procesal y, con ello, a la disociación asimismo formal de la tortura y la prisión provisional.
Ese paso hizo, sin duda, mucho más tolerable la existencia de la prisión provisional, ya como instrumento de un proceso penal formalmente sin tortura, pero no despejó todas las perplejidades acerca de la legitimidad del instituto, en el que Beccaria había visto, sin sombra de duda, "una especie de pena". Y no podía ser de otro modo, si se considera que, mucho antes, ya hubo autores que hallaron dificultades para distinguir entre tortura y cárcel. Así, Baldo, a cuyo juicio "mala mansio, id est carcer, est species torturae".
En cualquier caso, lo cierto es que la abolición de la tortura hizo más precaria la justificación de la privación preventiva de libertad dentro del proceso. Podría decirse que vino a restar legitimidad a la misma, de donde la necesidad de buscar para ella nuevos fundamentos.
Prisión provisional y presunción de inocencia
Tal como se le concibe actualmente, el principio de presunción de inocencia tiene una doble dimensión. De un lado, es regla probatoria o regla de juicio y, de otro, regla de tratamiento del imputado. No obstante la diversa matriz cultural originaria de cada una de estas dimensiones, hoy aparecen estrechamente interimplicadas en el concepto, en su habitual versión constitucional y en el tratamiento doctrinal, y, en rigor, no es posible concebirlas separando a una de la otra. En efecto, si el imputado debe ser tratado como si fuera inocente es porque, estando sometido a proceso, su culpabilidad no ha sido declarada por sentencia y, además, podría no llegar a declararse, prevaleciendo definitivamente la inocencia. Es por lo que Ferrajoli ha conceptuado a la presunción de inocencia como garantía, al mismo tiempo, de libertad y de verdad.
Aunque cabe rastrear antecedentes del principio que nos ocupa en momentos históricos anteriores, lo cierto es que su primera teorización moderna se produce teniendo como marco el pensamiento jurídico de la Ilustración. En este punto es de referencia obligada la expresiva formulación de Beccaria: "Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida". Y también la propuesta de Filangieri, de "tratar al acusado como ciudadano, hasta que resulte enteramente probado su delito". Ambos autores, bien representativos de la antes aludida como la matriz continental del principio, cifran lo esencial del mismo en servir de fundamento a un nuevo modo de concebir la condición y situación procesal del imputado. Tal es igualmente el sentido con que aquél resulta acogido en un texto tan significativo como la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789.
Consolidada la abolición formal de la tortura, establecido un marco procesal -también formalmente- presidido por el principio de presunción de inocencia, la cuestión de la prisión provisional, de su legitimidad, permanecerá en el pensamiento liberal demandando una justificación y recibiéndola de los autores con matices diferenciales, pero siempre con un tinte de claro malestar de fondo en sus manifestaciones al respecto. Malestar que se expresa inequívocamente en el afán de rodear a la práctica de la institución de cautelas de difícil si no imposible prestación, como lo demuestra una ya bien dilatada experiencia en la materia.
Ninguna postura tan clara en este sentido como la de Carrara, que subordinará su uso a "las necesidades del procedimiento", haciendo hincapié en que "tiene que ser brevísima", que "no es tolerable sino en graves delitos" y que "hay que procurar suavizarla" mediante la libertad bajo fianza; admitiendo su prolongación sólo para dar respuesta a "necesidades: 1º, de justicia, para impedir la fuga del reo; 2º, de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3º de defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derechpo ajeno". Más tarde, en un trabajo titulado "Inmoralidad del encarcelamiento preventivo", proclamará la injusticia de la institución, si bien como "una injusticia necesaria".
Por diferentes razones, contribuyeron eficazmente a aportar claridad a la polémica cuestión de las relaciones entre la prisión provisional y el principio de presunción de inocencia algunos caracterizados exponentes de la escuela positiva y, después, de la conocida como escuela técnico-jurídica. Lo hicieron por la vía de prescindir del elemento problemático del asunto: la presunción de inocencia. Poniéndola en discusión o bien propugnando su eliminación, en el caso de la primera, por motivos de defensa social. Y negándola también en el supuesto de la segunda, a través de su representante más significativo, Manzini, con argumentos de carácter procesal, pero no exentos de reminiscencias igualmente defensistas. Según este autor no hay nada "más tontamente paradójico e irracional" que la presunción de inocencia, pues "la imputación... debería constituir, si acaso, una presunción de culpabilidad". Ya que, "si se presume la inocencia del imputado, demanda el buen sentido, ¿por qué se procede contra él?". Para, en fin, mediando directamente en el tema que nos ocupa y argumentando por reducción al absurdo, preguntarse, sin duda como provocación a sus contradictores: "Por qué no abolir la prisión preventiva?".
La problemática justificación de la prisión provisional
Hace unos años, Pavarini, al concluir una estimulante introducción crítica a la criminología, se refería, sin identificarle, a un famoso jurista que tiempo atrás había negado la condición de "buen" penalista a quien, el hecho de serlo, no le produjese mala conciencia. Pues bien, si el derecho y el proceso penal son fértiles en ocasiones para la activación de ese sentimiento, es probable que nunca con tan buenas razones como cuando la actividad del profesional concernido tiene que ver con la justificación teórica y, sobre todo, con la práctica de ese inquietante instituto que sigue siendo la prisión provisional.
Se ha podido comprobar en el caso de Carrara, paradigmático por su sinceridad. Y es también advertible en un autor, Hélie, de obligada referencia cuando se trata de discurrir sobre la naturaleza y razón de ser de la prisión provisional. Es sintomático que el autor se encuentre en el deber de iniciar su discurso con la afirmación de que "la privación preventiva de libertad (détention préalable) de los inculpados no es una pena, puesto que ninguna pena puede existir donde no hay culpable declarado tal en juicio, donde no hay condena". Después, señalará que aquélla, "si se la descompone en sus diferentes elementos, es a la vez una medida de seguridad, una garantía de la ejecución de la pena y un medio de instrucción".
En la expresión de Hélie, la prisión provisional no es (realmente) una pena sólo porque (jurídicamente) no debe serlo, habida cuenta, sobre todo, del momento en que opera. Lo que equivale a aceptar la evidencia de que entre una y otra se da una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de los bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce esa afectación. Así la única diferenciación posible entre ambos institutos habrá que buscarla en un dato externo: su función formal-procesal. Y es precisamente ésta la dirección en la que se han proyectado los esfuerzos dirigidos a proponer criterios de discernimiento convicentes entre ambas instituciones.
Grevi, sistematizando las posiciones doctrinales que concurren en este punto acerca de las funciones que suelen atribuirse a la prisión provisional, ha distinguido una especial preventiva y otra cautelar; para, dentro de ésta, diferenciar la que constituiría una "cautela de tipo instrumental, en orden al desarrollo del proceso" y otra "de tipo final, en orden a la ejecución de la eventual condena".
a) Prisión provisional y prevención especial. Quienes asocian ambos términos estableciendo entre ellos una relación de funcionalidad, lo hacen asociando a la condición de justiciable el valor de indicador de una peligrosidad específica, en cierto modo ya acreditada, que es la que justificaría la medida. Esta responde a una finalidad de prevención de la realización de otros delitos por parte del imputado y, al mismo tiempo, desempeña también una función ejemplarizadora.
Como ha señalado Amato, si en todos los casos los fines predicados de la prisión preventiva implican un grado de identificación entre imputado y culpable, en este supuesto se llega al máximo. Lo que no impide que existan opiniones -no necesariamente adscribibles a la escuela positiva- que consideran que tal es la función prevalente de la medida cautelar personal, con plena conciencia, por lo demás, de lo que que implica. Paradigmatico es el caso de Foschini, que atribuye a la prisión preventiva, entre otros, el fin de asegurar "principalmente la inmediatez o la solicitud del efecto reactivo de la colectividad jurídicamente organizada, respecto del delito cometido".
En este caso no existe, pues, duda: el efecto profiláctico que se busca a través de la privación preventiva de libertad, parte explícitamente de la presuposición de que el imputado podría reincidir en el delito cuya realización ya se le atribuye sin ambages.
Como escribe Illuminati, no faltan autores que, partiendo del dato de experiencia de que existen imputados calificables de objetivamente peligrosos con un despreciable margen de duda, se muestran partidarios del reconocimiento de fines extraprocesales a la prisión preventiva, cautelares en sentido impropio, que no tendrían por qué implicar anticipación de la pena. No obstante, sin negar la realidad de ese riesgo, advierte también del que conlleva una "estructuración de la prisión preventiva en clave de defensa social" llamada necesariamente a operar sobre la "presunción de culpabilidad" como presupuesto. La única forma coherente de tratar tales situaciones es, a su juicio, la rápida conclusión del proceso. Y, en cualquier caso, en supuestos como los aludidos "es -dice- prácticamente imposible que el eventual peligro de futuros delitos no vaya acompañado de un bastante más tangible peligro de fuga", sobre cuya base se podría operar con una finalidad más propiamente cautelar.
b) Prisión provisional y aseguramiento del desarrollo del proceso. Aquí se asigna a la institución el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra, evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables.
Esta es de las tres opciones contempladas aquélla en que la asimilación de imputado a culpable se da en menor grado. A veces, incluso se argumenta en forma no demasiado convincente que hasta un imputado inocente podría verse tentado "a manipular el cuadro probatorio" para asegurarse la absolución, en su caso debida. Lo que, al no ser descartable en hipótesis, vendría a demostrar que la medida cautelar en sí misma carecería en este caso de implicaciones culpabilizadoras.
De cualquier manera, nunca podría dejar de considerarse que la prisión provisional podría también limitar las posibilidades de realización de una defensa adecuada y, desde luego, una flexible relación con el encargado de la misma. Que no toda actividad de investigación relacionada con el imputado es susceptible de aseguramiento por esa vía, como ocurre con el interrogatorio, facultativo para el imputado en tanto que medio de defensa, más que medio de prueba en sentido propio. Y que, si adoptada con el sentido instrumental aludido, la prisión preventiva tendría que responder a una necesidad realmente existente y justificable de aquella garantía y cesar necesariamente una vez cumplida su finalidad cautelar-procesal.
c) Prisión provisional y aseguramiento de la eventual condena. Una vez concluida la fase de investigación y asegurada con ella en lo esencial la futura productividad de las fuentes de prueba, la función cautelar-procesal de la prisión preventiva podría -al menos en teoría- carecer de fundamento o perderlo en términos estimables. Pero tampoco parece descabellado contemplar la posibilidad de cierta implicación necesaria entre ambas modalidades o dimensiones de la institución (cautelar-instrumental y cautelar-final), puesto que un efectivo aseguramiento de fuentes de prueba claramente de cargo, obtenido durante el mantenimiento -y sobre todo si merced al mantenimiento- del imputado en prisión, reforzaría los motivos para prolongar ésta ante el riesgo de fuga que podría generar en él el miedo real a una ya más previsible condena. De ahí que la diferenciación que suele hacerse doctrinalmente entre este supuesto y el anterior, si admisible en términos analíticos, no esté llamada a desempeñar un gran papel en la experiencia procesal penal, donde ambos jugarán normalmente como momentos de un continuum en el que la eficacia del primero reforzará la conciencia de la necesidad del segundo.
En todo caso, el espacio natural de juego de esta dimensión de la prisión provisional como garantía de sometimiento del imputado a una pena eventual, siempre sería la fase del enjuiciamiento.
También aquí los autores han expresado su preocupación por evaluar lo que de asimilación de las figuras de imputado y culpable puediera haber en el supuesto que se contempla y, así, el grado de compatibilidad del mismo con el principio de presunción de inocencia.
Pues bien, a este respecto y, leida desde nuestra realidad constitucional, no puede ser más interesante la posición de Grevi. Entiende este procesalista que el peligro de fuga del imputado como fundamento de la prisión provisional constituye "una circunstancia objetiva del todo autónoma de cualquier presunción contra reum", lo que, a su juicio, no plantea ningún problema de compatibilidad esencial con aquel principio, en la forma que lo expresa el art. 27,2º de la Constitución italiana(35). Sin embargo, concluye, "una justificación de ese género sería mucho más difícilmente sostenible cuando la Constitución sancionase una presunción de inocencia verdadera y propia, ya que no tendría explicación posible el empleo de semejante medida cautelar con una persona considerada tout court inocente. Esta misma medida puede tener sentido, en cambio, ante la presunción de no culpabildad, ya que cuando se trata de un sujeto que ´no es considerado culpable hasta la condena definitiva´ queda cierto espacio para la adopción de una cautela asociada a la eventualidad de una condena, en el que perfilar concretamente el periculum in mora (opericulum libertatis, según un típico lenguaje jurisprudencial) bajo la especie de peligro de fuga".
La ilegitimidad esencial de la prisión preventiva. El punto de vista de Luigi Ferrajoli
La lectura de los procesalistas que con sensibilidad constitucional se han ocupado de la prisión preventiva permite advertir, invariablemente, en ellos el fondo de mala conciencia, el malestar a que antes he aludido, que tiene entre sus afectados antecedentes tan ilustres como los de Carmignani y Carrara, por citar sólo algunos. Tal sentimiento se hace bien patente en estos años, por ejemplo, en Illuminati, cuando reconoce con sinceridad que incluso un intento como el suyo de buscar la compatibilidad de la prisión provisional con la presunción de inocencia haciendo pagar a ésta el menor precio posible, es "siempre insatisfactorio frente a una interpretación rigurosa" de la segunda. Y asimismo en Nobili, cuando con ocasión del tratamiento de la presunción de inocencia, denuncia un "intento de amplio alcance, dirigido a recuperar en la práctica para la represión penal aquellos espacios que parecerían cerrados por las garantías constitucionales reconocidas".
Luigi Ferrajoli es el autor que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la crítica de la prisión provisional, como resultado de una profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-jurídica de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y del análisis de la forma en que un statu quo procesal consolidado de facto, en gran medida, al margen del derecho, se ofrece racionalizado a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento una clara petición de principio. El catálogo de distintas necesidades sobre cuya base se construye el habitual discurso de la prisión provisional como instrumento -lamentable pero- procesalmente legítimo (al fin, por imprescindible), tiene mucho más que ver genéticamente con el degradado modo de ser actual del proceso, con sus diversas desviaciones del modelo constitucional y con las disfunciones derivadas de la deficiente articulación de los recursos orgánicos y materiales, que con cualquier otra cosa.
Una vez claro que el uso directamente defensista de la prisión provisional en función de prevención de la peligrosidad del reo no puede ser considerado de otro modo que como una ejecución anticipada de la pena, Ferrajoli, con apoyo en datos bien observables de la experiencia procesal vigente, advierte que el fundamento de la función "cautelar final" de aquélla -el peligro de fuga- está no tanto en el miedo a la pena misma -hipotética y lejana en el tiempo- como al que suscita el conocido uso habitual de la prisión preventiva. Mientras que lo que confiere racionalidad instrumental a la función más específicamente procesal de la prisión provisional es la exasperante lentitud de los ritmos y tiempos procesales. De aquí una conclusión en la materia: "Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por ´necesidades procesales´, ningún juego de palabras puede impedir que lo sea también por ´necesidades penales´". Y así resulta ser en la práctica, donde la prisión preventiva más que un elemento accesorio es uno de los ejes -y en ocasiones, más precisamente, el eje y el momento de máxima eficacia general preventiva- del sistema penal considerado en sus perfiles reales.
Esto es lo que hace afirmar al autor de Derecho y razón que "no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales". Convencimiento que le lleva a razonar la innovadora propuesta de "un proceso sin prisión provisional". Por incontestables exigencias de principio y por la constatación empírica de que, en lo esencial, las razones con las que se ha tratado de avalar el uso de la prisión provisional -desde que se tiene conciencia de las dificultades de su justificación racional- las proporciona, precisamente, la aberrante lógica desviada no del proceso, sino de su degradado modo de ser actual. No se le oculta a Ferrajoli que su "propuesta puede aparecer a corto plazo como una quimera. Pero ello depende no tanto de razones lógico-jurídicas como sobre todo de la inercia de los aparatos y de la resistencia que siempre oponen las culturas conservadoras". La inercia -no casual- de los aparatos es bien visible en la rentabilidad del uso de la prisión provisional con fines de control social. Tanto que, como pone de manifiesto el propio autor, incluso dentro de las coordenadas legales del sistema procesal vigente podría reducirse en términos verdaderamente sustanciales el recurso a la prisión provisional. Y no parece especialmente difícil imaginar -en esta sociedad postecnológica- medios que, siendo infinitamente menos gravosos que aquélla para sus destinatarios, resultaran al mismo tiempo aptos para asegurar los objetivos procesales que se le atribuyen, si fuera ciertamente ésta la cuestión. Que evidentemente, no lo es.