"El brazo del universo moral es largo, pero se dobla hacia la justicia." Martin Luther King
"El Derecho Penal es la Carta Magna del Delincuente". Franz Von Liszt
"El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando". Eduardo J. Couture.
"De poco vale el saber, sin con él nada se puede hacer..." CALSCH

domingo, 30 de mayo de 2010

Fase Intermedia en el Proceso Penal

Carlos Luís Sánchez Chacín


La etapa intermedia se inicia en el momento en que el Ministerio público presenta la Acusación como acto conclusivo de la etapa de investigación, esta fase del Proceso se encuentra regulada en el Titulo II, artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), el cual explana lo siguiente:

“Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de quince. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Si estando la víctima debidamente notificada de la realización de la audiencia preliminar, ésta no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, hasta en dos (2) oportunidades, luego de las cuales se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La victima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Corresponderá al Juez o Jueza de control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados, y el Juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.

De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.”


El Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, define la fase intermedia como: “El conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara consumado el sumario hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a Juicio Oral”. Como muy bien lo expresa el precitado autor, la Fase Intermedia recibe su nombre, puesto que ocupa un lugar medio entre la Fase Preparatoria y la Fase de Juicio. En otras palabras, es en esta fase donde se decidirá si habrá o no Juicio oral. Por su parte, Rodrigo Rivera Morales, expone que: “Es una Fase de Juzgamiento, pues, puede no admitir la acusación, dictar sobreseimiento, decidir sobre la legalidad u licitud de las pruebas, etc.” Así mismo Leonardo Pereira Meléndez, señala que la Fase Intermedia: “Nace cuando el Ministerio Público concluye la investigación. El requerimiento puede radicar en un pedido de apertura a juicio (acusación); el archivo de la averiguación o en un sobreseimiento. Hay un control medular y consecuente de los actos conclusivos”.

De los conceptos que hemos manejado hasta los momentos, inferimos que es una etapa en la cual el Juez ejerce un control de la Acusación, por cuanto debe examinar los fundamentos fácticos-jurídicos en los cuales el representante de la Vindicta Pública fundamenta su acusación.

Da lugar entonces al examen que realiza el juez, para evaluar si existe o no fundamento para someter a una persona a juicio oral y público, por la probabilidad de su participación en un hecho delictivo, o bien para verificar la fundamentación de las otras solicitudes del Ministerio Público. Y es que, no le falta razón al Maestro Argentino Alberto Binder, cuando plantea al respecto: “Esta fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El juicio es público y ello significa que el imputado deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano.
Así como la publicidad implica una garantía en la estructuración del proceso penal, también tiene un costo: por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. (Subrayado de mi responsabilidad).

Es lo enunciado por Binder, a lo que apuesta el proceso acusatorio venezolano, cuando implementa una Fase que desde un punto de vista personal sirve de filtro desinfectante de todo vicio investigativo u acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, justamente evitando de esta forma el uso indiscriminado de la Acusación cuando no existen elementos contundentes como para aperturar Juicio en contra del Imputado (Algo que parece, no ser muy entendible para muchos Jueces de Control y unos cuantos Fiscales venezolanos).

Ahora bien, de acuerdo al artículo 327 del COPP, la interposición de la Acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, como muy bien alecciona Pérez Sarmiento, engendra dos efectos principales:

1. El cierre de la Fase Preparatoria y la consiguiente convocatoria a la Audiencia Preliminar en el Plazo de Ley.
2. la Posibilidad de que la víctima, dentro de los cinco (5) días siguientes a que se le notifique la convocatoria para la audiencia preliminar, pueda presentar una acusación particular propia ajustándose a los requisitos del artículo 326, o adherirse a la acusación del Ministerio Público.

Como podemos ver es un requisito sine quoa non, legal y previo, que la fase preparatoria este concluida. Aunque no necesariamente debe ser exhaustiva la investigación, pues, la exigencia conforme al 326 COPP es que el Fiscal del Ministerio Público considere que la investigación ha arrojado fundamento serio para proceder a la Acusación. El ilustre Jurista José Cafferata Nores, indica que: “La exhaustividad de la investigación preliminar como presupuesto de la acusación no es indispensable. El Carácter preparatorio de la investigación implica que sólo se oriente a reunir los elementos de convicción que permitan afirmar la existencia probable de los extremos objetivo y subjetivo de la imputación, que valgan como justificación necesaria para la realización de una audiencia oral y pública, en la que se produzca la prueba que pueda dar base a una eventual condena (…) la evidencia producida en esta etapa procesal sólo debe emplearse para dar base a la acusación; la del debate, para fundar una condena”.

En relación a la finalidad de la Fase objeto del presente estudio, nuestro Máximo Tribunal, en Sala de Casación Penal (Sentencia Nº 520 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008), ha dejado conocer el siguiente criterio: “la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos.
De igual forma el TSJ en Sala Constitucional (Sentencia Nº 1500, expediente N° 06-07399, ha expresado que: “La fase intermedia tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación”. Dicho control no es más que la realización de un análisis de la fundamentación fáctica-jurídica que son sustento del escrito acusatorio en el cual el Ministerio Público solicita la apertura de Juicio Oral y Público en contra del imputado.

Este examen ejercido por el Juez de control, se divide en dos formas, un control formal, que consiste justamente en la fiscalización de las formalidades contenidas en el artículo 326 del COPP, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial, referido éste al desplegado sobre la pretensión punitiva de la Vindicta Pública, como muy bien ilustra Binder: “Si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible.”(negrillas del autor.

El artículo 328 del COPP, establece las facultades y cargas de las partes, señalando que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito una serie de actos contenidos en 8 numerales. Señala Pérez Sarmiento, que el contenido de dicho artículo es clave para el desarrollo del proceso penal acusatorio cuando éste ha arribado a la fase previa al juicio oral. En tanto representa una oportunidad procesal de la defensa para producir, por escrito, un conjunto de alegatos correlativos a la acusación fiscal y de la victima, y que no sólo deberán ser la base obligada de la estrategia de defensa en el juicio oral, sino el conjunto de excepciones de previo y especial pronunciamiento que el juez de control debe resolver en la audiencia preliminar, así como de las excepciones de fondo o ad-probationem que el tribunal de juicio vendrá obligado a resolver en la sentencia definitiva.


Es de suma importancia hacer notar que el derecho de defensa debe respetarse totalmente durante todas las etapas del proceso penal (Art. 49 CRBV), y esta etapa no puede ser la excepción. En este momento, es en donde puede el defensor argumentar oralmente, utilizando incluso los propios medios materiales que el Ministerio Público presenta como medios para tratar de convencer al juez de abrir el juicio oral.

La Audiencia Preliminar, conforme al artículo 329, deberá desarrollarse en el día señalado por el Juez de control una vez presentada la Acusación, en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante el desarrollo de la audiencia, el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades de ley.

El Juez informará a las partes de los medios alternativos para la prosecución del Proceso (Ejemplo: Admisión de los Hechos).

No se permitirá que en el desarrollo de la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio oral y público.

Luego de declarada abierta la Audiencia Preliminar, el Juez de Control, conferirá la palabra al representante del Ministerio Público, para que ratifique su escrito acusatorio, exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos que componen el mismo, así como su solicitud concreta sobre el ulterior curso del proceso, después del cual se oirá al acusador privado o querellante (en caso de haberlos), y luego se oirá al acusado y su defensa, así como la victima (Si existiere). Al respecto explica Pérez Sarmiento que: “Los Acusadores (MP, acusadores privados, querellantes) expresarán con claridad los hechos que imputan, su calificación, los elementos obrantes en las actuaciones que calzan o apoyan esos hechos, así como las pruebas que ofrecieren para el juicio oral y el valor probatorio que les confieren a cada una de ellas, basadas en su pertinencia, utilidad o conducencia”. Lo señalado entre paréntesis es de mi responsabilidad.

El Tratadista patrio Rodrigo Rivera Morales, comenta lo siguiente: “La declaración del imputado debe darse en estricto cumplimiento de lo estipulado en el código in comento y garantizando en todo momento el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, el juez, en el desarrollo de la audiencia ejerce la función activa del proceso, conduciendo la misma y fungiendo como garante de todas las garantías”. De igual forma es importante resaltar que el planteamiento de admisión de la prueba no puede ser considerado como una cuestión de fondo exclusiva de la Audiencia de Juicio Oral, en vista de ello, se puede esgrimir en relación a la ilicitud, idoneidad, pertinencia y necesidad de la prueba que se promueve con la intención de darle ingreso al proceso. Así lo ha dejado asentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, (Sentencia Nº 1500, del 3 de Agosto de 2006, expediente Nº 06-0739): “De allí que las materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez o la jueza de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.

Además de lo anteriormente señalado, podemos indicar que en el desarrollo de la Audiencia preliminar, las partes (especialmente la Defensa), podrá objetar la acusación fiscal, por cuanto consideren que es inconsistente u infundada, no cumpliendo con los requisitos existenciales de una acusación fundamentada que de manera contundente sirva de alfombra roja al Juicio Oral y Público en contra del imputado.

Una vez finalizada la audiencia conforme al artículo 330 del Código Adjetivo Penal, el Juez decidirá sobre las cuestiones planteadas por las partes, las cuales están especificadas en los nueve numerales que componen el precitado artículo.

El Auto de Apertura a Juicio, es la decisión del Juez de admitir la Acusación (como solicitud de apertura a la audiencia oral y pública), poniendo fin a la fase intermedia del proceso. O como señala Binder: “Es la decisión judicial por medio de la cual se admite la acusación: se acepta el pedido fiscal de que el acusado sea sometido a un juicio público”. El auto de apertura a juicio deberá contener unos presupuestos de forma, los cuales están contenidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir Juicio Oral y Público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o la Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

Estos son requisitos copulativos, necesarios para la existencia del Auto, la falta de uno de ellos, produciría el vicio inmediato del auto. Señala Binder respecto al Auto de apertura a juicio que: “Como decisión judicial, el auto de apertura a juicio cumple una función de gran importancia. El debe determinar el contenido preciso del juicio, delimitando cuál será su objeto. Por tal razón, el auto de apertura también debe describir con precisión cuál será el "hecho justiciable". Esta determinación no se exige solo por una razón de precisión o prolijidad, sino porque existe un principio garantizador, ligado al principio de defensa, según el cual la sentencia que se dicte luego del juicio solo podrá versar sobre los hechos por los cuales se ha abierto el juicio. La delimitación del hecho que será objeto del juicio cumple una función garantizadora, porque evita acusaciones sorpresivas y permite una adecuada defensa. Este principio se denomina principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, aunque su contenido específico puede ser descrito como el carácter intangible del objeto del juicio”. Continua el brillante autor argentino comentando que: “Además de esta función, el auto de apertura suele cumplir otras funciones no menos importantes: por ejemplo, identifica ya con absoluta precisión al acusado; califica el hecho (aunque esta calificación jurídica sigue siendo provisional, porque el juez, en la sentencia, tiene libertad para calificar el hecho de un modo diferente); determina el tribunal competente para el juicio, identifica a quienes intervendrán como partes en el debate y puede contener lo que se denomina la citación a juicio, es decir, el emplazamiento para que las partes concurran al tribunal del debate a presentar la prueba de la que pretenden valerse en el juicio. En mayor o menor medida, estos serán los contenidos normales de un auto de apertura a juicio”.

Sin bien es cierto que el auto que ordene la apertura a juicio es inapelable, debe entenderse que es con relación a la apertura a juicio para el imputado, pues, éste tendrá derecho al debate profundo en el juicio oral como señala Rivera Morales. Claro está, esto no significa que dicho auto no pueda ser anulado, un ejemplo claro para la anulación del auto de apertura a juicio, sería que fuese dictado sin presencia de alguna de las partes, produciendo así un estado de indefensión, provocando una lesión directa al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.

En la misma fase intermedia (Audiencia Preliminar), el juez podrá decretar un Sobreseimiento, cuando concurran algunas de las causales establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Señala Humberto Becerra, en su obra “El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano”, que: “ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el sobreseimiento en principio declarado con fundamento en las causales establecidas en los numerales 1° y 2° del artículo 318 del COPP, no pueden ser dictado en la audiencia preliminar, por cuanto su adopción es materia de fondo, que amerita el análisis de las pruebas aportadas por las partes, todo , lo cual es propio de la fase de juicio”.

Es así como Sentencia Nº 13 del 08 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, explana lo siguiente: “Si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (Art. 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (Art. 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta solo puede ser dilucidada en el debate oral y público (Art. 331)”.


En discrepancia con el criterio manejado en nuestro país, advierte Binder que: “Luego de esta fase intermedia, el juez o tribunal podrá dictar un sobreseimiento (no es este el único momento procesal en el que se puede dictar un sobreseimiento, pero si es el momento más oportuno). Como ya hemos dicho, el sobreseimiento es una absolución anticipada: una decisión desincriminatoria, fundada en la certeza de que el supuesto hecho punible no existió, o si existió como hecho no era un hecho punible o de que el imputado no tuvo participación alguna en el mismo. Todos estos supuestos implican un grado de certeza equiparable al de una sentencia absolutoria, y sus efectos pueden también ser equiparados, ya que el sobreseimiento firme cierra irrevocablemente el proceso.

Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable.”

Plantea el autor argentino, que el Juez en la fase intermedia, pueda decretar el sobreseimiento de la causa, cualesquiera sea la causal que el considere procedente, por cuanto se ampara en el In Dubio Pro Reo, que queda en manifiesto con el Estado de duda insuperable que puede producir el sobreseimiento (en el caso venezolano los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 318 respectivamente).




Bibliografía

1-Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993.

2-Becerra, Humberto, El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2010.

3-Pereira Meléndez, Leonardo, Anotaciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Hispanoamerica Berkana, La Victoria, Estado Aragua, 2008.

4-Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Editorial Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2008.

5-Rivera Morales, Rodrigo, Código Orgánico Procesal Penal comentado y concordado, Editorial Librería Jurídica Rincón, Barquisimeto, Venezuela, 2010.

sábado, 29 de mayo de 2010

Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del TSJ

Sentencia Nº 061, Expediente Nº CC09-454 de fecha 26/02/2010, sobre el Conflicto de Competencia:

"... el artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo opera para los casos en los cuales el tribunal en el cual se hace la declinatoria de competencia se considera a su vez incompetente, correspondiendo la solución del conflicto a la instancia superior común, situación que no ocurrió en el caso bajo estudio, porque una vez presentada la acusación por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO y no por el delito de hurto de vehículo automotor, tanto la Defensa (quien alegó el punto en torno a la competencia por el territorio desde la celebración de la Audiencia de Presentación), como la Fiscalía (en su escrito de acusación) y las respectivas decisiones tomadas por los Juzgadores en Funciones de Control de Puerto Ordaz y Tucupita, todos fueron coincidentes en afirmar que el conocimiento correspondería al tribunal del lugar en el cual se cometió el último acto conocido del delito (artículo 57 “eiusdem”), es decir, la jurisdicción del estado Delta Amacuro."


Sentencia Nº 035, Expediente Nº C09-304 de fecha 02/02/2010, la Acción Penal. Asunto. Cuando el hecho no revista carácter penal:

"... La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración."

Sentencia Nº 016, Expediente Nº CC9-457 de fecha 22/01/2010, tema: Conflicto de Competencia. Asunto: Cuando el imputado se encuentra recluido en Centro Hospitalario en otro Estado.

"... Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal... del estado Aragua, declaró la declinatoria de competencia en un juzgado penal del estado Guárico para la celebración de la audiencia especial de presentación, en virtud de que el imputado... se encuentra recluido en el hospital de San Juan de Los Morros del estado Guárico; y fundamenta tal declinatoria en los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal. ...Se desprende de las actas policiales contenidas en el Cuaderno de Incidencias, que el hecho delictivo objeto del presente proceso se ejecutó en el estado Aragua. ... el proceso penal seguido a los ciudadanos... debe ventilarse por el Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, porque de lo contrario sería desconocer el principio que rige la atribución de competencia penal por el territorio, establecida en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo ello violación al debido proceso..."

Sentencia Nº 013, Expediente Nº A09-445 de fecha 22/01/2010, Tema: Avocamiento. Asunto: Separación de causas y Omisión de Archivo Fiscal y Acto Conclusivo:

"... el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, siendo que por el contrario, con ocasión a la audiencia preliminar ... el Ministerio Público solicitó la separación de la causa a favor de los procesados ciudadanos ... lo cual fue acordado mediante auto ... por el Juzgado ... con posterioridad a dicho acto ... creando de esta manera una situación de indefinición jurídica a estos imputados, cuando se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos... con la presentación del respectivo acto conclusivo."


Sentencia Nº 012, Expediente Nº R09-442 de fecha 22/01/2010 tema: Radicación. Asunto: Asesinato de uno de los testigos presenciales del hecho y amenazas de vida para otro testigo.

"... acompañan a las reseñas periodísticas otros anexos, los cuales evidencian en conjunto, los elementos suficientes que a criterio de la Sala, dan la certeza efectiva de la perpetración de un delito grave, cuya comisión, y los demás hechos ocurridos posteriormente, generan un peligro real o evidente para perturbar la actividad judicial, así como la actividad fiscal, al haber sido asesinado uno de los testigos presenciales del hecho, y existir amenazas de vida para otro testigo, ambas personas, promovidas como elementos de prueba en la acusación fiscal."


Sentencia Nº 005, Expediente Nº C09-443 de fecha 20/01/2010, Tema: Recurso de Casación. Asunto: En Materia de Menores y adolescentes:

"... el Ministerio Público sólo puede, en materia del menor y adolescente, recurrir de una sentencia absolutoria, siempre y cuando el delito por el cual se condene al adolescente sometido a juicio, le sea aplicable una sanción de privación de libertad."


Sentencia Nº 007, Expediente Nº C09-439 de fecha 20/01/2010. tema: Medidas Cautelares, Asunto: Adolescente-Internado en Hospital:

"... el adolescente se encontraba recluido en el Hospital Militar de Caracas; al respecto la Sala estima que en virtud de la presente decisión, que declaró competente a dicho tribunal, a éste corresponde trasladarse a la ciudad de Caracas, si aún se encuentra allí recluido, a los fines de cumplir con el acto de presentación del mismo y la resolución de las medidas cautelares solicitadas por la representante del Ministerio Público..."

Sentencia Nº 675, Expediente Nº C09-197 de fecha 17/12/2009. Tema: Pruebas. Asunto: Delito de Homicidio Preterintencional-Evaluación de la intencionalidad:

"... para estimar la intención (elemento subjetivo del tipo), el juez deberá observar en primer término el resultado y presumir que la voluntad o intención del agente se corresponde con el resultado de su acción; debe además examinar el conjunto de circunstancias que rodean la comisión del acto, para determinar si ese resultado se corresponde o no con la acción. Entre estas circunstancias cabe observar la clase de arma usada, la dirección de las heridas o golpes, la repetición de los mismos, la entidad de las lesiones y otras que queden a juicio del Juzgador... "


Sentencia Nº 676, Expediente Nº C09-287 de fecha 17/12/2009. Tema: Pruebas. Asunto. Apreciación de Actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales:

"... referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad."


Sentencia Nº 669, Expediente Nº A09-358 de fecha 17/12/2009, Tema: Avocamiento. Asunto. Solicitudes de Decaimiento sobre medidas privativas de libertad:

"... la defensa con las diferentes solicitudes de decaimiento de la medida privativa de libertad, consiguió el medio legal e idóneo para la revisión de la medida, lo que no significara que debido a la presunta irregularidad, tuviere que acordarse necesariamente y obligatoriamente la libertad de los citados ciudadanos. Observa la Sala, que la defensa tenía la posibilidad de enervar o impugnar dicha decisión, con los instrumentos que la ha otorgado su carácter de parte actuante en el proceso penal. Sin embargo, necesario es recordar, que estos argumentos, relacionados con la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, constituyen materia atinente a la regulación judicial establecida, con ocasión de la causa penal abierta, que corresponde al análisis jurisdiccional competente en las diferentes fases y etapas del proceso penal, cuya solicitud, estudio exégetico y otorgamiento, no se comprende en el marco del trámite especial de avocamiento. En tal sentido, el avocamiento procede, cuando no exista otro remedio procesal idóneo y eficaz, capaz de restaurar la situación jurídica infringida."

Sentencia Nº 667, Expediente Nº C09-374 de fecha 16/12/2009, Tema: Recurso de Casación. Asunto: Acuerdos Reparatorios:

"... una vez homologado el acuerdo reparatorio y revisado el fallo por la Corte de Apelaciones sobre la legalidad, dicho acuerdo adquiere el carácter de sentencia definitiva, pero no es recurrible en casación, porque admitirlo sería impugnar el consentimiento libre de las partes asumido con plena conciencia de los derechos involucrados."

Sentencia Nº 651, Expediente Nº CC09-425 de fecha 15/12/2009, conflicto de Competencia del Delito de SECUESTRO (cometido por criminalidad ordinaria o por grupos guerrilleros):

"... con competencia en materia penal, pueden conocer del delito de secuestro, como criminalidad ordinaria, sin embargo, el conocimiento de este delito (secuestro), cuando el mismo está vinculado con la actividad de grupos paramilitares y guerrilleros, corresponde a los Tribunales de Control Trigésimo Cuarto, Undécimo y Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y a las Salas Nº 4 y Nº 7 del mismo Circuito Judicial Penal, a los que se les ha dado, la competencia especial para conocer de los mismos."


Esta Sentencia Nº 651 nos expresa el tema de la acumulación de Causas-Diferentes Etapas procesales:

"... no es dable la acumulación de las causas, por cuanto las mismas no se encuentran en la misma etapa procesal, ya que la causa que cursa ante el Juzgado ... se encuentra –como ya se mencionó- en fase intermedia, y la seguida en el Juzgado ... está en fase preparatoria, por cuanto todavía no ha habido acto conclusivo. Sin saberse aún si habrá o no acusación. Si bien es cierto que ambas se encuentran en primera instancia no es la misma fase procesal, pudiendo incluso corresponderle a un tribunal de juicio el conocimiento de alguna de ellas, una vez concluida la audiencia preliminar, prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ... Sin embargo, es importante destacar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que la declinatoria de competencia podrá hacerla el tribunal que esté conociendo de un asunto “en cualquier estado del proceso”, esto se refiere a que debe hacerlo en otro tribunal que se encuentre en la misma fase procesal, por lo que esta Sala de Casación Penal considera que el Juzgado ... no sólo es el competente para continuar el conocimiento de la causa seguida ... sino que deberá concluir con las fases preparatoria e intermedia y posteriormente se podrá volver a plantear el conflicto de competencia, si ambos procesos culminan en la celebración de un juicio."

Sentencia Nº 664, Expediente Nº CC09-410 de fecha 15/12/2009, tema: Estafa
Asunto. Emisión de Cheque sin Fondo-Momento Consumativo:

"... El momento consumativo del delito de estafa a través del uso de un cheque desprovisto de fondos, es el instante cuando el sujeto pasivo presenta el instrumento cambiario para el cobro en la entidad financiera y el mismo no se materializa por no estar disponibles los recursos para el pago, pues si bien es cierto que el sujeto activo giró el instrumento cambiario a sabiendas que se encontraba desprovisto de fondos para el pago, no es hasta el momento en que la víctima intenta el canje del cheque en la entidad financiera, cuando se materializa el daño o perjuicio patrimonial, pues para la configuración de este delito se requiere de dos conductas, la primera, que se libre un cheque sin previa provisión de fondos y, en segundo término, que el cheque sea presentado para su cobro. En estos casos el tipo no se consuma con el hecho de emitir un cheque sin provisión de fondos, sino con el perjuicio derivado de no ser pagado al momento de ser presentado para su cobro."


La Sentencia Nº 664 nos habla del Conflicto de Competencia en la Emisión de Cheque sin Provisión Fondos:

"... la competencia para conocer de la presente causa... por la presunta comisión del delito de Estafa en la emisión de un cheque sin provisión de fondos, corresponde ... al lugar donde fue presentado el cheque para su cobro y no se pudo hacer efectivo el mismo."


Sentencia Nº 649, Expediente Nº C09-349 de fecha 15/12/2009, Tema: Sentencia. Asunto: Omisión de firmas en la sentencia

"... cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva."


Esta Sentencia Nº 649 nos dice sobre la reimpresión de la sentencia por Error Material-Omisión de la firma del Secretario:

"... la ausencia de la firma del secretario del Tribunal de Juicio, en la “reimpresión” del texto integro de la sentencia (corregida por el error material), deslegitima la fe pública de la misma, más aun cuando, en el acto donde se dejó constancia del error material del fallo ... (que lo vició por falta de motivación) y se acordó la “reimpresión” de la decisión, no estuvo presente la defensa (ni fue notificada del auto, para ese momento) como garante de los derechos de su representado, lo que evidentemente no garantizó seguridad jurídica para el ciudadano acusado ... en deterioro de su derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de la partes."

miércoles, 26 de mayo de 2010

DEBIDO PROCESO Y PRUEBAS PENALES


José María Tijerino Pacheco
Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Costa Rica


1.- Una paradoja
En las postrimerías de este siglo que ha sido testigo de horrores sin cuento, parece haber acuerdo entre los juristas en que el proceso penal, para ser un instrumento de justicia, debe reunir condiciones mínimas en lo que atañe a quién juzga, qué juzga, cómo juzga, qué intervención tienen las partes, qué remedios existen contra las resoluciones erróneas, en fin, todas las garantías que integran lo que ha sido llamado "debido proceso", "proceso legal", "proceso justo", "proceso en estricta conformidad con las leyes", entre otras denominaciones.
Resulta realmente paradójico que en vísperas del siglo veintiuno, después de la llegada del hombre a la Luna y mientras se exploran con avanzadísima tecnología otros planetas, se continúe bregando en la mayoría de las naciones por establecer en el proceso penal instituciones cuyos orígenes datan de la Alta Edad Media.
La explicación de la paradoja se encuentra en que el proceso penal está íntimamente ligado a la concepción política predominante en la sociedad. Como instrumento, el proceso penal puede cumplir fines que no necesariamente son los de la justicia, de allí su lenta evolución, en la que no faltan marcados retrocesos, como los protagonizados por los regímenes totalitarios que ensombrecieron buena parte del presente siglo.
2.- "Debido proceso": profundo significado
La expresión "debido proceso", además de ser la de mayor uso, tiene amplio, claro y profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que sea adecuado, apropiado, conforme con un arquetipo. "Debido" hace referencia a lo que debe ser el proceso según los cánones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo, la justicia. La denominación que más se le aproxima es la de "proceso justo".
El arquetipo es uno sólo como una sola es la dignidad de todos los hombres. Pero ese arquetipo, lejos de serlo de todos los aspectos del proceso, lo es sólo de sus condiciones mínimas, las que pueden y deben ser garantizadas por cada sociedad atendiendo sus propias particularidades. No se trata de uniformar el modus vivendi de las naciones, no se trata de destruir la cultura de cada pueblo, sin la cual es imposible la propia identidad; se trata de que el hombre, como sujeto pasivo de persecución penal, sea respetado como hombre doquiera sea sometido a proceso.
Mucho menos se trata de seguir una moda establecida por una cultura hegemónica. La lucha por la dignidad del hombre no es patrimonio de ninguna civilización.
3.- Un peligro: el excesivo garantismo
Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso.
4.- La verdad real: condición sine qua non del debido proceso.
Los intereses tutelados por el proceso penal son de tan alto rango para la colectividad que sobre ellos no puede haber libre disposición de las partes. No caben en él transacciones, limitación alguna sobre los alcances de la investigación, presunciones, verdades subjetivamente limitadas. Cuando de justicia penal se trata no debe quedar rincón alguno donde no penetre la luz.
5.- Idóneo régimen de la prueba
Por esa razón el debido proceso exige un idóneo régimen de la prueba, único medio de llegar a la verdad real. Un régimen de la prueba que, por lo que puede ser objeto de prueba o thema probandum, por las personas físicas que pueden ser órganos de prueba, por los medios de prueba previstos por el procedimiento probatorio y por el sistema de valoración de la prueba, constituya una amplia y luminosa avenida que conduzca a la verdad en la forma más directa y certera posible.
6.- El thema probandum u objeto de prueba
Contrariamente a lo que sucede en el proceso civil, la regla en el proceso penal debe ser que ningún hecho esté exento de prueba, ni siquiera los que admita el imputado mediante confesión. No puede haber presunciones de hecho o de hombre, salvo las que establezca la prueba indiciaria, en la concepción de la doctrina que identifica indicios con presunciones "judicis" (CIANTURCO), y las presunciones legales deberán ser una rara excepción.
No obstante, los hechos evidentes y los notorios no cuestionados por ninguna de las partes deben estar exentos de prueba por resultar ésta innecesaria, y lo que no es necesario en el proceso es un obstáculo a la prontitud de la justicia.
7.- Los órganos de prueba
Excluir a algunas personas de la categoría de órganos de prueba por razón de edad, más allá de lo que la psicología aconseja; por razón de parentesco o de otra cercana relación con el imputado, el ofendido o las partes civiles puede significar la pérdida de los testigos que podríamos llamar "naturales" en algunos delitos, como los que suelen perpetrarse en la intimidad del hogar. Por otra parte, la tacha de testigos no tiene razón de ser en un sistema de valoración de la prueba fundado en la sana crítica, el cual exige al juez reparar en todas las circunstancias relevantes al ponderar los distintos elementos probatorios.
Sin embargo, en obsequio a la verdad real y también al leal patrocinio del letrado, debe excluirse el testimonio del defensor como tal, es decir, debe separársele como defensor, puesto que el defensor, a diferencia del testigo, sí es sustituible.
8.- Los medios de prueba
La añeja polémica sobre la libertad o la taxatividad de los medios de prueba debe ser zanjada con miras a las necesidades probatorias del proceso. Ninguna limitación que impida el acceso a la verdad real, que en el contexto del proceso penal se traduce en acceso a la justicia, debe admitirse.
No obstante, cualquiera que sea el medio de prueba, nominado o innominado, dispuesto o no expresamente por la ley, debe respetar la dignidad humana en todos los aspectos que ella irradia. El concepto de prueba lícita no debe reducirse al de prueba admitida por la ley, sino identificarse con el de prueba no lesiva de derechos subjetivos, tengan éstos o no reconocimiento positivo.
9.- El procedimiento probatorio
El procedimiento probatorio, es decir, la forma como se prueba, es de importancia primaria para el debido proceso. En este procedimiento difiere sustancialmente la posición de los sujetos procesales.
a.- El juez:
A la luz del debido proceso el juez tiene potestad instructoria, o sea, el poder-deber de investigar por sí mismo todas las facetas del hecho imputado, incluidas las razones de descargo del reo. A la par de esa potestad el juez tiene deberes frente a las partes, básicamente el de facilitarles la aportación de prueba, el acceso a la prueba aportada por la contraria y la crítica de la prueba.
b.- El ministerio público:
El ministerio público tiene la potestad de coadyuvar en la consecución de la verdad real, aunque ella favorezca al imputado, y la potestad de sustentar la imputación. Tratándose de un órgano público no cabe hablar de derecho subjetivo de probar, para referirnos al poder que tiene el ministerio público de aportar pruebas de cargo. Pero ello no puede significar que esa potestad le pueda ser lícitamente burlada por el juez, ya que la ley se la ha concedido en pro de la dialéctica del proceso, del contradictorio, camino óptimo para llegar a la verdad.
c.- El imputado:
El imputado, por su parte, en el debido proceso sólo tiene derechos en relación con la prueba, amparado como está por la presunción de inocencia que lo libera de la carga probatoria.
Sin embargo, una vez que el acusador ha sustentado con pruebas la acusación, corresponde al imputado respaldar de igual forma la negación de los cargos. Aunque en este caso, para evitar la condena, no es necesario que la prueba aportada refute plenamente la de cargo. Basta con que dé lugar a la duda para que sea procedente la absolución con base en el principio IN DUBIO PRO REO, mediante el cual el afán de justicia contiene su ímpetu ante el horror de la condena del inocente.
Los derechos del imputado en lo que toca a la prueba constituyen un haz, entre los cuales está, en primer lugar, el derecho a conocer las pruebas de cargo, a efecto de poder refutarlas. Dichas pruebas deben ser puestas en conocimiento del acusado en el momento mismo de la intimación o instrucción de cargos, acto procesal cuyo contenido es tripartito: hechos que se imputan, pruebas que los fundamentan y derechos que le asisten al reo en relación con la imputación. Basta la ausencia de uno de estos tres elementos para que no haya intimación, lo que significa en última instancia indefensión.
Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia o su menor responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo. Se desconoce tal derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente las pruebas ofrecidas por el inculpado. La vocación del juez por la justicia puede medirse por el grado de receptividad que muestre hacia la prueba de descargo, verdadera piedra de toque de cualquier cuadro probatorio incriminador. Esto no significa, sin embargo, para el juez el deber de recibir toda la prueba que ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil.
También el camino de la injusticia puede estar empedrado de buenas intenciones; por eso, sólo la prudencia del juzgador podrá hacerlo llegar a puerto seguro en medio de las asechanzas que le tienden los persecutores rabiosos y los defensores sin escrúpulos.
Derecho a la prueba para el imputado es también el derecho de controlar la legalidad del procedimiento probatorio. La prueba no debe ser evacuada a espaldas de las partes, salvo aquella cuya práctica requiere condiciones especiales de concentración y tranquilidad, como las peritaciones. Pero el resultado de éstas, con sus fundamentos, debe ser puesto a disposición de los interesados a la mayor brevedad posible. Otra excepción resulta de la necesidad de guardar el respeto que merece el pudor de las personas y su ámbito de intimidad, como en el caso del registro corporal y domiciliario.
Por último, el imputado, como parte en el proceso, tiene el derecho de hacer la crítica de la prueba. Es decir, de analizarla y refutarla o destacarla, según considere pertinente.
El defensor, por su parte, tiene prácticamente los mismos derechos probatorios del imputado, a cuyo servicio se encuentra; pero a la vez y precisamente por prestar un servicio, que no es sólo de interés individual sino también social, tiene un deber primario ante su patrocinado y ante la sociedad: el deber de la parcialidad, que no debe ser torcidamente entendido como una justificación del favorecimiento de la impunidad del crimen, sino como lealtad hacia su cliente, la cual debe revelarse por el interés puesto en ofrecer y hacer que se evacue la prueba de descargo, en no ofrecer nunca prueba que incrimine a su defendido, en refutar cumplidamente la prueba de cargo, para que mostrando los puntos débiles de ésta obligue al juez a hacer una ponderación racional de ella.
d.- Las partes civiles:
El régimen probatorio en lo que atañe a las partes civiles en el proceso penal es semejante al que rige en el proceso civil: el actor tiene la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, pero el demandado civil tiene la carga probatoria de la excepción que oponga a la pretensión de resarcimiento.
10.- Sistema de valoración de la prueba
El punto culminante de un régimen probatorio que satisfaga la exigencia de verdad real que procura el debido proceso es un sistema racional de valoración de la prueba. Sólo liberando al juez de los aherrojamientos del sistema de las pruebas legales y de la gran tentación para la arbitrariedad que ofrece el sistema de conciencia o íntima convicción es posible garantizar la recta administración de justicia.
Para valorar debidamente las pruebas debe darse la circunstancia de inmediación del juez y de las partes en relación con ellas. Esto sólo puede lograrse mediante la oralidad, la concentración de los actos del debate y la identidad física de quienes tienen a su cargo la crítica correspondiente.
11.- Conclusión
En el tema de debido proceso, aun sobre un aspecto limitado como el de las pruebas penales, nunca se habrá dicho la última palabra. El debido proceso es un ideal al cual afanosamente algunos hombres tratan de llegar. A cada generación corresponde reforzar y ampliar el concepto, enriquecerlo, precisarlo, depurarlo, mientras conserve vigencia la fe en la administración de justicia.

* Conferencia dictada el 29 de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia

lunes, 24 de mayo de 2010

EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TSJ


Sentencia Nº 727 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 08-59 de fecha 17/12/2008, Diligencias propuestas en la Prórroga del acto conclusivo.

...El lapso de prórroga para la presentación del correspondiente acto conclusivo, forma parte de la etapa de investigación, y como ya se estableció anteriormente en esta decisión, en la etapa de investigación prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la víctima y el imputado en ese fin procesal, este lapso no está reservado única y exclusivamente para la actuación fiscal, ya que esto representaría una evidente desigualdad entre las partes no prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no podía el Ministerio Público considerar extemporáneas las solicitudes contenidas en los escritos del ciudadano...

Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, Objeto de la Fase Investigativa.

...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Sentencia Nº 653 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-236 de fecha 02/12/2008, Duración de la Investigación.
... se evidencia que este prevé que el Ministerio Público debe procurar dar término a la fase preparatoria o de investigación, y que una vez trascurridos seis meses desde la individualización e imputación del investigado, el mismo imputado puede requerir al juez de control la convocatoria a una audiencia para la fijación de un lapso prudencial, no menor de treinta ni mayor de ciento veinte días, para la conclusión de la investigación; que para la fijación de ese lapso el Juez debe oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad del hecho investigado y cualquier otra circunstancia que a su juicio permitía alcanzar la finalidad del proceso y que una vez vencidos los plazos fijados para que el Fiscal del Ministerio Público dictase un acto conclusivo, el Tribunal pude hacer cesar la condición de imputado y la restricción de libertad si la hubiera, por cuanto esta disposición se estableció para poder garantizar el derecho del imputado a no permanecer “investigado” perpetuamente. Se trata, pues, de la obligación del Ministerio Público de dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera, en virtud de la exigencia constitucional de una justicia expedita, pero ello no quiere decir que a través de esa garantía se deba vulnerar la autonomía de ese órgano de concluir la investigación de un modo determinado. El Ministerio Público, de acuerdo al contenido que arroje su investigación y según el ordenamiento jurídico, procurará dar término a la fase preparatoria, mediante la interposición de la acusación, la solicitud de sobreseimiento o el archivo fiscal, dado sea él caso.


Sentencia Nº 713 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-307 de fecha 16/12/2008, Acto de investigación que por su naturaleza atribuye la condición de Imputado.
...los ciudadanos acusados fueron individualizados a través de actos de investigación que por su naturaleza atribuían la condición de imputado de acuerdo con el citado artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos actos estuvieron constituidos entre otros por los allanamientos practicados el día 4 de marzo de 2008 en la residencia de los hoy acusados.

Sentencia Nº 703 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-97 de fecha 16/12/2008, Allanamiento como formula para la individualización del Investigado.

...ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

Sentencia Nº 370 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007, Consecuencias de la nulidad del acta de Allanamiento: Nulidad de los actos efectuados.
...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento... tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención de los ciudadanos...

Sentencia Nº 172 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº CC03-0067 de fecha 06/05/2003, Juez natural.

El juez natural es aquél que está facultado por la ley para juzgar a ciertas personas, por delitos cometidos en precisos lugares y momentos, siendo fijado mediante ley material, en forma objetiva, funcional o territorial, concretándose así los principios de seguridad jurídica y de legalidad.

Sentencia Nº 269 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 02-0115 de fecha 05/06/2002, Principio de la Tutela Judicial Efectiva.

El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Sentencia Nº 948 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-0080 de fecha 11/07/2000, Carga de la Prueba en Proceso Penal.
La carga de la prueba en el proceso penal recae sobre el acusador y sobre el representante del Ministerio Público ya que ellos son los actores. Además con base en el principio de presunción de inocencia, le basta al imputado negar lo que se le imputa o contradecir los cargos fiscales para quedar exento de toda obligación de probar.
Sentencia Nº 152 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-129 de fecha 18/02/2000, Finalidad del Proceso.
La verdad de los hechos" no se puede establecer de cualquier modo, sino de la manera como la ley lo indica, es decir, "por las vías jurídicas".

Sentencia Nº 166 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0536 de fecha 01/04/2008, Cumplimiento del mandato Constitucional-Titularidad Penal y Acciones procesales de Investigación.

...La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso.

Sentencia Nº 1449 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-1022 de fecha 08/11/2000, Imputación de Hechos y Formulación de Cargos. Concepto y Diferencias. Voto Salvado.
La imputación de hechos es una figura que se distingue de la formulación de cargos porque en aquélla el fiscal del Ministerio Público le atribuye al imputado la comisión de un hecho determinado e indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ese hecho ocurrió; mientras que la formulación de cargos es la adecuación de ese hecho al tipo descrito en la ley como punible.

Sentencia Nº 962 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0605 de fecha 12/07/2000, Funciones del Ministerio Público.

Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.

Sentencia Nº 872 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 98-1482 de fecha 21/06/2000, La Delación. Eximente de penalidad sólo en materia de drogas.
La delación, como institución eximente de penalidad, contemplado en el procedimiento de drogas, sólo era aplicable a las personas investigadas por cualquiera de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así pues, el sentenciador de la recurrida al aplicar la delación (institución contemplada por el legislador en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), en un proceso penal ordinario, seguido por la comisión de los delitos de robo agravado, agavillamiento y uso indebido de arma de fuego, incurrió en error de derecho, ya que, la mentada institución, dada la naturaleza de los delitos a que se refiere, es aplicable en los procesos de la ut supra referida ley.


Sentencia Nº 1065 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0626 de fecha 26/07/2000, Inviolabilidad del Domicilio. Garantía.

Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia.

Sentencia Nº 152 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-129 de fecha 18/02/2000, Hecho Ilícito.
La visita domiciliaria realizada sin requisitos de ley, constituye un hecho ilícito, Art. 185 CP. Violación de Domicilio.

Sentencia N° 946 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-07-09, vencimiento de los 30 días para presentar acusación-solicitud de prorroga.
En el caso bajo análisis vemos que el último día para presentar la acusación era el 13 de agosto de 2008, por tanto, el quinto (5°) día anterior al vencimiento de los treinta (30) días: (13 inclusive, 12, 11, 10 y 9) resultó el 9 de agosto de 2008, siendo ésta la oportunidad en la cual el Fiscal Noveno del Ministerio Público consignó la solicitud de prórroga, por ende, fue ajustada a derecho la prórroga otorgada en la decisión dictada, el 14 de julio de 2008, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, por haber sido solicitada dentro del lapso legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, con por lo menos cinco (5) días de anticipación al vencimiento del lapso para presentar la acusación(…)” (Negritas del Tribunal).

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

CARLOS LUÍS SÁNCHEZ CHACÍN

SUMARIO:
1.-El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración.
2.-El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis).
3.- El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad.
4.-El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano.
5.- Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario.
6.- Caso Práctico.
7.-Conclusiones.
8.-Bibliografía.

Introducción

En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización, naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal Contemporáneo.

Palabras Claves: Iter Criminis, Tentativa, Frustración, Voluntad.

El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del Delito.


Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.




El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” . Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad

Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:
1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .
2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.
3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano

Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:
Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.
Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.

En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:

Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:

“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”

Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente:

“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.

El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.

Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario

Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.
De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …” (Subrayado del Autor).

De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.

Caso Práctico

Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:

Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :
“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”
“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.
“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.
Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:
“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”
“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”
“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”
“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”
“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”

Conclusiones

El Desistimiento Voluntario desde mi humilde punto de vista, es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:
• El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
• El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
• El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
• La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
• La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
• En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.


































BIBLÍOGRAFÍA

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• Fontan Palestra, Carlos, Derecho Penal: Introducción y Parte General, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, año 1998.


• Jímenez De Asúa, Luís, La Ley y el Delito: Principios de Derecho Penal, página 458, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1997.

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• Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina- C. Penal Rosario, Sala 2ª, 2/12/91. P., H.D. s/ Hurto en grado de tentativa. T. 59 R-24 (nº 13688).

• Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, (Actualmente en Línea) http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/extracto.asp?e=3430

• Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte Primera, 1804, p.

• Roxin, Claus, Acerca de la Ratio del Privilegio del Desistimiento en el Derecho Penal, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, ISSN 1695-0194, Nº. 3, 2001, extraída de la Siguiente Dirección de Página Web: (Actualmente en línea) http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?db=1&t=claus+roxin&td=todo